TA HUI - 41001333300320160003101-(26-07-2022)

ASIGNACIÓN DE RETIRO: Se desvirtuó presunción de legalidad Es decir, que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 del 2004, se debe entender que desapareció del ordenamiento jurídico, reputándose tal situación desde el mismo momento en que fuere expedido.

De tal manera que, la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 del 2004 afecta la situación jurídica del demandante en la medida que al proferirse la sentencia (23 de octubre de 2014), no se encontraba consolidada su situación, como quiera que se encuentra en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con base en el artículo declarado nulo. En ese orden de ideas, ante la declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, la normativa que se encontraba en vigencia corresponde a la Ley 923 de 2004 y, por tanto, no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores y que la transición señalada en el artículo 3, numeral, 3.1.º inciso segundo de la Ley 923 de 2004, estableció como único condicionamiento es que al momento de su entrada en vigencia (30 de diciembre de 2004) la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares. Así, conforme al régimen de transición dispuesto en la Ley 923 de 2004, la normativa que regula el reconocimiento de la asignación mensual de retiro del del personal de Oficiales del Ejército Nacional escalafonado con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, lo es el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que

normativa que regula el reconocimiento de la asignación mensual de retiro del del personal de Oficiales del Ejército Nacional escalafonado con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, lo es el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de servicios para el reconocimiento de la mencionada prestación, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. Requisito cuyo cumplimiento se acredita por parte del Capitán® Henry JR Plata, toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 01 mes y 9 días y su desvinculación se generó con ocasión de la separación absoluta. Por lo anterior, la sentencia de primera instancia que negó las suplicas de la demanda será revocada, al desvirtuarse la presunción de legalidad que amparaba la Resolución No. 8585 del 9 de octubre de 2014 por medio de la cual se negó la asignación de retiro como Oficial retirado del Ejército de Colombia al Capitán® Henry JR Plata Sepúlveda. Por consiguiente, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL - reconocer y pagar al demandante una asignación de retiro en un porcentaje del 54% por2 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2016 00031 01 Rad. Interna: 2017-0210

Demandante: HENRY JR PLATA SEPULVEDA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILDemandante: HENRY JR PLATA SEPULVEDA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILlos 16 años, 01 mes y 09 días de servicio en la Ejército Nacional, la cual deberá liquidarse con las partidas computables establecidas en el artículo 158 ibídem, con efectividad a partir del día siguiente al vencimiento de t res (3) meses de alta, es decir, teniendo en cuenta que fue retirado de forma absoluta a través de la Resolución No. 1524 del 05 de mayo de 2007, los tres meses de alta terminaría el 05 de agosto de 2007, con efectos fiscales a partir del 22 de julio de 2010, por operancia de la prescripción de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, según el análisis que se efectúa en el acápite siguiente.” FUENTE FORMAL: Ley 923 de 2004/Decreto 1211/ Decreto 4433 de 2004/ Decreto 0991 de 2015.

NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las sentencias citadas en esta reunión: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección b. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia del catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00454-01(2936-16).

Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, sentencia del 26 de julio de 2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1948-09.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, sentencia del 26 de julio de 2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1948-09.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN M.P. Dr. Gerardo Iván Muñoz Hermida Neiva, veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022).

ACCION : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE : HENRY JR PLATA SEPULVEDA DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMILPROVIDENCIA : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN : 41 001 33 33 003 2016 00031 01

RAD. INTERNA : 2017-0210

Aprobado en Sala de la fecha. Acta No. 056.

1. OBJETO A DECIDIR.

En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada 15 de mayo de 2017,3 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2016 00031 01 Rad. Interna: 2017-0210

Demandante: HENRY JR PLATA SEPULVEDA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILproferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. LA DEMANDA.

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILproferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. LA DEMANDA. 2.1. De las pretensiones.

HERNY JR PLATA SEPÚLVEDA actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA instaura demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL - con el fin que se declare la nulidad de la Resolución No. 8585 del 9 de octubre de 2014 por medio de la cual se negó la asignación de retiro como Oficial retirado del Ejército de Colombia. A título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, artículo 163, al acreditar un tiempo de servicios de 16 años, 01 meses y 09 días, con efectividad a partir del 6 de mayo de 2007 por prescripción cuatrienal. Se ordene también el reconocimiento de los servicios médicos asistenciales según el artículo 176 de la Ley (sic) 1211 de 1990. Acto seguido, pretende el reconocimiento de las mesadas dejadas de percibir entre mayo de 2007 hasta agosto de 2015, debidamente indexadas, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que estipula la prescripción de los derechos en cuatro (04) años. Pretende también se ordene el reconocimiento de la mesada pensional de

conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que estipula la prescripción de los derechos en cuatro (04) años. Pretende también se ordene el reconocimiento de la mesada pensional de mitad de año para las anualidades 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, y la mesada pensional de navidad para los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014. De otra parte, solicita se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al pago de una indemnización por daños morales y perjuicios causados por la incertidumbre económica, estrés psicológico y afectación por la negativa al pago de la asignación de retiro, equivalente a 100 S.M.L.M.V. según sentencia de unificación del 28 de agosto de 2015. Finalmente, pretende se ordene el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso en los términos señalados por los artículos 187, 188, 189 y 192 del Código Contencioso Administrativo, así como, se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 2.2. Hechos.4 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2016 00031 01 Rad. Interna: 2017-0210

Demandante: HENRY JR PLATA SEPULVEDA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILSe expone, que el señor Henry JR Plata Sepúlveda ingresó a la Escuela

Demandante: HENRY JR PLATA SEPULVEDA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILSe expone, que el señor Henry JR Plata Sepúlveda ingresó a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” el 19 de enero de 1991, siendo dado de alta mediante Resolución No. 104 del 25 de febrero de 1991.

Que egresó de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” como Subteniente del Ejército Nacional el 1 de junio de 1993, mediante Resolución No. 6618 del 25 de junio de 1993. Que fue retirado con separación absoluta de las Fuerzas Militares el 5 de Mayo de 2007 mediante Decreto 1524 de 2007 expedido por el Presidente de la República, contando así con un tiempo de servicio de 16 años, 01 meses y 09 días, según documento del extracto de la hoja de vida. Que con el fin de interrumpir la prescripción de las mesadas contemplada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, se presentó la reclamación administrativa el 05 de mayo de 2010, solicitando la asignación de retiro en aplicación del artículo 163 del referido decreto. Que mediante oficio No. 25088 del 13 de mayo de 2010, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, manifestó la imposibilidad de emitir un pronunciamiento de fondo, por no contar con la hoja de servicios y resolución aprobatoria de la misma. El 24 de julio de 2014 se solicitó al Ministerio de Defensa y Ejército Nacional, la remisión del expediente prestacional, constituido por la hoja de servicios

hoja de servicios y resolución aprobatoria de la misma. El 24 de julio de 2014 se solicitó al Ministerio de Defensa y Ejército Nacional, la remisión del expediente prestacional, constituido por la hoja de servicios con su respectiva resolución aprobatoria, petición que fue enviada por competencia al Director de Personal del Ejército Nacional, para que fuera este quien realizara las acciones pertinentes para el envío del expediente prestacional a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Que el 8 de agosto de 2014 mediante oficio con radicado No. 2014-69681, la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las FF.MM, solicitó formalmente la conformación del expediente prestacional al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. El 19 de agosto de 2014 mediante oficio con radicado No. 2014535’866881 se remite por el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, al Director de la Caja de Retiro de las FF.MM, la petición de reconocimiento y pago de la asignación de retiro. El 23 de septiembre de 2014 mediante oficio con radicado No. 20145331016131 la Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, remite también al Director de la Caja de Retiro de las FF.MM, el expediente prestacional.5

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Demandante: HENRY JR PLATA SEPULVEDA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILAsí, con la expedición de la Resolución No. 8585 del 9 de octubre de 2014, la Caja de Retiro de las FF.MM resolvió negar la solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Que la anterior situación fáctica descrita ocurrida desde el año 2007 fecha en la cual salió de la institución, le ocasionó perjuicios de orden patrimonial y extra patrimonial, inestabilidad e incertidumbre económica, afectándole su calidad de vida. 2.3. Normas Violadas y Concepto de la Violación. Se enuncian como normas violadas los artículos 4, 6, 13, 84 y 220 de la Constitución Política, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 2 de la Ley 923 de 2004. Como concepto de violación, sostiene que el Decreto 1211 de 1990 vigente al momento del ingreso del actor a las Fuerzas Militares, en su artículo 163 estipula que para el reconocimiento de la asignación de retiro, se debía cumplir 20 años de servicio por voluntad propia y mínimo 15 años de tiempo de servicio si el retiro se efectuaba por otra causal, las cuales corresponden a

las siguientes: -Por llamamiento a calificar servicios. -Por voluntad del gobierno (aplica para los oficiales). -Por voluntad de los Comandos de Fuerza (aplica para los suboficiales). -Por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado. -Por disminución de la capacidad psicofísica. -Por incapacidad profesional. -Por inasistencia al servicio por más de 5 días sin tener causa justificada. -Por conducta deficiente. Que en ningún aparte el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 estipula que por separación absoluta el tiempo mínimo es de 20 años de servicio. Modalidad de retiro que solo tuvo cabida a partir del Decreto 4433 de 2004, vulnerando el régimen de transición de la Ley 923 de 2004 de los miembros de las FF.MM que ingresaron bajo el Decreto 1211 y que no salieron de la institución por voluntad propia con más de 15 años de servicio, pero con menos de 20 años. Que la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014 en el expediente 11001-03-25-000-2007-00077-011551, declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, por no respetar las expectativas legítimas del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares amparados por los decretos 1212 y 1213 de 1990, y ser violatorio así de la Ley marco 923 de 2004 y los principios de igualdad, confianza legítima y buena fe.6

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violatorio así de la Ley marco 923 de 2004 y los principios de igualdad, confianza legítima y buena fe.6 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2016 00031 01 Rad. Interna: 2017-0210

Demandante: HENRY JR PLATA SEPULVEDA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILQue con la expedición del Decreto 0991 de 2015, conservó la modalidad de separación absoluta con un mínimo de 20 años de servicios, continuando así con la vulneración del régimen de transición de la Ley 923 de 2004 y desacatando el fallo de nulidad del Consejo de Estado del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (Fl. 57-77 C. 1Inst.) Por intermedio de apoderado la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - solicita se desestimen las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, precisa que el demandante Capitán® del Ejército Henry JR. Plata Sepúlveda, fue retirado del servicio activo por la causal de separación absoluta, con un tiempo de servicio de 16 años, 01 mes y 09 días, a partir del 05 de mayo de 2007, bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004, disposición que, frente a la causal de retiro presentada, preceptúa un tiempo de servicio de 20 años para acceder al derecho a la asignación de retiro, el cual no cumple el acto. Que como el militar retirado no cumple con los requisitos consagrados en el

que, frente a la causal de retiro presentada, preceptúa un tiempo de servicio de 20 años para acceder al derecho a la asignación de retiro, el cual no cumple el acto. Que como el militar retirado no cumple con los requisitos consagrados en el Decreto 4433 de 2004, se debe analizar si lo cobija el régimen de transición establecido en el artículo 3 numeral 3.9. de la Ley 923 de 2004. En tal sentido, señala que el legislador estableció unas garantías para aquellos que tuvieran a la entrada en vigencia de la norma un tiempo de servicio de 15 años y que se retiren bajo ciertas circunstancias, enunciándolas en forma expresa así: -Por llamamiento a calificar servicios. -Por retiro discrecional. -Por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado. -Por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional. Sin que se incluyera al personal retirado por separación absoluta del servicio, por tanto, el tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro es de 20 años de servicios, lo cual no cumple el actor, quien acredita únicamente 16 años de servicio. Así las cosas, concluye que como quiera que el actor se retiró en vigencia del Decreto 4433 de 2004, no son aplicables las normas anteriores, salvo que el legislador expresamente disponga lo contario, lo cual no ha sucedido. Finalmente, propone la excepción que denominó “No configuración de causal de nulidad”.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. (Fl. 94-113 C. 1Inst.)7

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Finalmente, propone la excepción que denominó “No configuración de causal de nulidad”.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. (Fl. 94-113 C. 1Inst.)7

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Demandante: HENRY JR PLATA SEPULVEDA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILEl Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 15 de mayo de 2017 resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, para lo cual se incluirán como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV y, así mismo, por Secretaría procédase a su liquidación, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: En firme este proveído, procédase al archivo de las diligencias, previa anotación en el software de gestión judicial siglo XXI.

CUARTO: Devuélvase al demandante el remanente de gastos en caso de existir.”.

Para tal efecto, procede al estudio del marco normativo y jurisprudencial que regula el tema, haciendo así a la Ley 4 de 1992 que fijó los objetivos y criterios a tener en cuenta por el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, del Congreso y miembros de las

regula el tema, haciendo así a la Ley 4 de 1992 que fijó los objetivos y criterios a tener en cuenta por el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, del Congreso y miembros de las Fuerza Pública, de conformidad con el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política. Determinando respecto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado del régimen general como especial, que en ningún caso se les podría desmejorar sus salarios y prestaciones sociales. Que, respecto al régimen salarial y prestacional de la fuerza pública, incluida la asignación de retiro, se encuentra regulado en el Decreto 1211 de 1990 que estableció el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, la Ley 4 de 1992, la Ley 923 de 2004, estableciendo esta en su artículo 3 numeral 3.1. inciso 4 que los miembros de la fuerza pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a una asignación de retiro o de pensión, tendrán derecho al reconocimiento de un bono pensional por el total del tiempo servido. Que con base en las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 que fijo el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, estableciendo en su artículo 14 el reconocimiento de la asignación de retiro a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Sin embargo, indica que si bien el artículo 14 del decreto 4433 fue retirado del ordenamiento jurídico mediante la sentencia del 23 de octubre de 2014 por la

suboficiales de las Fuerzas Militares. Sin embargo, indica que si bien el artículo 14 del decreto 4433 fue retirado del ordenamiento jurídico mediante la sentencia del 23 de octubre de 2014 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al momento de proferirse el acto administrativo hoy acusado de nulidad, aún se encontraba vigente.8 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2016 00031 01 Rad. Interna: 2017-0210

Demandante: HENRY JR PLATA SEPULVEDA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILQue no obstante lo anterior y en cumplimiento del deber constitucional, decide abordar el estudio a partir del régimen de transición que señala el artículo 3 la Ley 923 de 2004 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 63 del Decreto 1211 de 1990.

Que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, exigía para tener derecho a la asignación de retiro que los oficiales y suboficiales que fueran retirados durante su vigencia, hubieran cumplido 15 años de servicio, y para que dicho derecho le fuera reconocido en vigencia del Decreto 4433 de 2004 se hacía necesario que a fecha 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia el Decreto 4433, el oficial o suboficial hubiera cumplido la totalidad de los requisitos exigidos en el Decreto 1211 de 1990, aclarando que la modalidad de retiro por separación absoluta se entiende incorporada en la modalidad de retiro por conducta deficiente señalada en el Decreto 1211.

de los requisitos exigidos en el Decreto 1211 de 1990, aclarando que la modalidad de retiro por separación absoluta se entiende incorporada en la modalidad de retiro por conducta deficiente señalada en el Decreto 1211. En ese orden de ideas, sostiene el A quo que para tener derecho a la aplicación de la normatividad pretendida por el actor – artículo 163 del Decreto 1211 de 1990debía contar con 15 años de servicio a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, situación que no se cumple, por cuanto, solo contaba con 12 años, 10 meses y 04 días de servicio. Que la Ley 923 de 2004 debe interpretarse de manera armónica y sistemática con el Decreto 1211 de 1990 artículo 163, como quiera que si bien a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia, no le eran exigible como requisito de reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido en las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la Ley 923 que exigía un tiempo mínimo de servicio de 15 años, que la parte demandante no lo cumplió. Así las cosas, resuelve negar las pretensiones de la demanda, al concluir que el actor no es beneficiario del régimen establecido en el Decreto 1211 de 1990.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN. (Fl. 115-126 C. 1Inst.) La parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, para lo cual argumenta que el fallo del a quo se fundamentó en un criterio y análisis jurídico basado en el Decreto 4433 de 2004, el cual considera viola ampliamente la Ley marco

en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, para lo cual argumenta que el fallo del a quo se fundamentó en un criterio y análisis jurídico basado en el Decreto 4433 de 2004, el cual considera viola ampliamente la Ley marco 923 de 2004, la cual indicaba que las personas que se encontraban en servicio activo al momento de la expedición de la norma, no se les exigirá un tiempo superior a los 15 años, si el retiro se efectuaba por una causal diferente a la voluntad propia. Indica así que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 hizo caso omiso de los parámetros, directrices y elementos mínimos establecidos por el Congreso de la República en el artículo 3° de la Ley marco 923 de 2004, al aumentar de 159 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2016 00031 01 Rad. Interna: 2017-0210

Demandante: HENRY JR PLATA SEPULVEDA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILaños a 18 años el tiempo mínimo de servicio para acceder a una asignación de retiro por una causal diferente a la voluntad propia, cuando el Decreto 1211 de 1990, estipulaba que el tiempo mínimo era de 15 años de servicio al momento del retiro.

Así mismo, que el referido decreto incorporó una nueva causal denominada “Separación Absoluta” y le dio un tiempo mínimo de 20 años de servicio para poder acceder a la prestación, cuando el Decreto 1211 de 1990 estipulaba la causal No. 8 denominada “por conducta deficiente” con un

para poder acceder a la prestación, cuando el Decreto 1211 de 1990 estipulaba la causal No. 8 denominada “por conducta deficiente” con un tiempo mínimo de 15 años de servicio al momento del retiro. Para finalizar, manifiesta que la Ley 923 de 2004 estableció tácitamente un régimen de transición para los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban en servicio activo al momento de su expedición, para que el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro no se les exigiera un tiempo superior al regido por las disposiciones vigentes, que para el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares lo era el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. De tal manera que considera que solo bastaba con estar en servicio activo al momento de su expedición, requisito que señala se cumple por el acto por cuanto se vinculó desde el 19 de enero de 1991 con el Ejército Nacional y no como lo indicó el A quo, que debía de acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, y que por el hecho de contar con tan solo 12 años, 19 meses y 4 días de servicio al 31 de diciembre de 2004 no se beneficiaba del régimen de transición.

6. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN ESTA INSTANCIA.

6.1. De la parte demandante. (Fl. 13-31 C. 2Inst.) Se ratifica en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Acto seguido realiza un análisis normativo y jurisprudencial (decreto 1211 de 1990 artículos 129, 144, 147, 163, 178, 179 y 180, Ley marco 923 de 2004, Decreto reglamentario 4433 de 2004 artículos 14 y 24). Manifiesta luego que la entidad demandada con la expedición de la Resolución No. 8585 del 9 de octubre de 2014 niega la asignación de retiro con fundamento en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el cual se encontraba vigente y en su momento gozo de plena legalidad, sin embargo que pese a que la declaratoria de nulidad se produjo con posterioridad a la expedición del acto acusado, dicha decisión tiene efectos retroactivos, por cuanto el fallo produjo efectos ex tunc, esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado, razón por la cual, considera que su situación debe resolverse con base en la norma vigente, correspondiente al artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, de conformidad con el cual el tiempo requerido para10 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2016 00031 01 Rad. Interna: 2017-0210

Demandante: HENRY JR PLATA SEPULVEDA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILhacerse acreedor al reconocimiento de la asignación de retiro son 15 años, si la causal es diferente al retiro por voluntad propia.

Demandante: HENRY JR PLATA SEPULVEDA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILhacerse acreedor al reconocimiento de la asignación de retiro son 15 años, si la causal es diferente al retiro por voluntad propia. 6.2. De la parte demandada. (Fl. 33 C. 2Inst.) Guardó silencio. 6.3. Del señor Agente del Ministerio Público. (Fl. 33 C. 2Inst.) No emitió concepto.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos con los trámites propios del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso y sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a pronunciarse sobre el asunto de la referencia.

7.1. Asunto Jurídico a Resolver. Consiste en determinar si se debe revocar la sentencia calendada 15 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y como consecuencia de ello, declarar que a la parte demandante – Capitán® HENRY JR PLATA SEPÚLVEDA – le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro, en aplicación del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 7.2. Del fondo del Asunto. 7.2.1. Marco normativo – Asignación Mensual de Retiro del personal de Oficiales del Ejército Nacional. El Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 163 dispuso los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en los

Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 163 dispuso los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTICULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.11

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2016 00031 01