TA HUI - 41001333300520160048201-(07-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEXTA DE DECISIÓN MAG. P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Neiva, siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO

DEMANDANTE : CARMEN XIMENA GONZÁLEZ LOSADA

DEMANDADO : E.S.E CARMEN EMILIA OSPINA PROVIDENCIA : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN : 41-001-33-33-005-2016-00482-01

Aprobada en Sala según Acta No. 050 de la fecha. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

1. LA DEMANDA (fls. 2 a 11 C. Ppal.) La señora CARMEN XIMENA FERNÁNDEZ LOSADA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, demanda a la E.S.E CARMEN EMILIA OSPINA pretendiendo se declare la nulidad del oficio N° 01GER002358-S-2016 expedido por esa entidad el 13 de junio de 2016, por medio del cual niega el reconocimiento y pago de las prestaciones y derechos laborales que dice tiene derecho por haber prestado sus servicios de manera personal y subordinada, ejerciendo en encargo

medio del cual niega el reconocimiento y pago de las prestaciones y derechos laborales que dice tiene derecho por haber prestado sus servicios de manera personal y subordinada, ejerciendo en encargo labores deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento

Demandante: Carmen Ximena Fernández Losada

Demandado: E.S.E Carmen Emilia Ospina Rad. 41001 33 33 005-2016-00482-01

Página 2 de 35 secretaria de subgerencia y Auxiliar Administrativa desde el 21 de mayo de 2010 al 30 de noviembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho solicita se reconozca, liquide y pague las prestaciones económicas y sociales generadas y que no fueron pagadas en las mismas condiciones en las que se le reconocerían a un Empleado Público vinculado legal y reglamentariamente a la entidad demandada, incluyendo el valor del trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos, atendiendo el salario base pactado en los contratos suscritos entre las partes. Así mismo, se declare que la demandante tiene derecho a que se le pague la sanción moratoria prevista en el art 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por todo el tiempo de servicios prestados bajo la modalidad de Ordenes de Prestación de Servicios o a través de intermediarios laborales, al Fondo de Pensiones elegido por la trabajadora, a efecto de proteger su expectativa de pensión. Además, que se ordene a la E.S.E. CARMEN EMILIA el reintegro

intermediarios laborales, al Fondo de Pensiones elegido por la trabajadora, a efecto de proteger su expectativa de pensión. Además, que se ordene a la E.S.E. CARMEN EMILIA el reintegro de los dineros que se descontaron de su remuneración, por concepto de retención en la fuente; sea debidamente indexado el valor reconocido al demandante, de conformidad con el IPC certificado por el DANE; y se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA y al pago de costas y agencias en derecho. 1.1. Sustenta lo anterior en los siguientes HECHOS:  Que la señora Carmen Ximena Fernández Losada fue vinculada a la ESE Carmen Emilia Ospina desde el 21 de mayo de 2010 y hasta el 30 de noviembre de 2015, de manera personal, ininterrumpida y permanente según los contratos de prestación de servicios que se relacionan a continuación: - Contrato 85 de 2010 Orden de servicio como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 21 de mayo de 2010 a 31 de julio de 2010. - Contrato 0399 de 2010 orden de servicio como secretaria de subgerencia ejecutado del 1 de septiembre de 2010 al 30 de noviembre de 2010. - Adición del contrato 0399 de 2010 orden de servicio como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de diciembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento

Demandante: Carmen Ximena Fernández Losada

Demandado: E.S.E Carmen Emilia Ospina

diciembre de 2010.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento

Demandante: Carmen Ximena Fernández Losada

Demandado: E.S.E Carmen Emilia Ospina Rad. 41001 33 33 005-2016-00482-01

Página 3 de 35 - Contrato 764 de 2010 orden de servicios como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de enero de 2011 hasta el 31 de enero de 2011. - Contrato 248 de 2011 orden de servicios como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de julio de 2011. - Contrato 1220 de 2011 orden de servicios como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de agosto de 2011 hasta el día 30 de noviembre de 2011. - Adición al contrato 1220 de 2011 orden de servicios como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de diciembre de 2011 hasta el día 31 de diciembre de 2011. - Adición al contrato 1220 de 2011 orden de servicios como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de enero de 2012 hasta el día 20 de enero de 2012. - Contrato 092 de 2012 orden de servicios como auxiliar administrativa de subgerencia ejecutado desde el día 21 de enero de 2012 hasta el día 30 de junio de 2012. - Contrato 920 de 2012 orden de servicios como auxiliar administrativa de subgerencia ejecutado desde el día 21 de julio de 2012 hasta el 31 de octubre de 2012. - Contrato 1281 de 2012 orden de servicios como auxiliar administrativa de

• Contrato 920 de 2012 orden de servicios como auxiliar administrativa de subgerencia ejecutado desde el día 21 de julio de 2012 hasta el 31 de octubre de 2012. - Contrato 1281 de 2012 orden de servicios como auxiliar administrativa de subgerencia ejecutado desde el 1 de noviembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012. - Adición al contrato 1281 de 2012 orden de servicios como auxiliar administrativa de subgerencia ejecutado desde el día 1 de enero de 2013 hasta el 31 de enero de 2013. - Contrato 0018 orden de servicios como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de febrero de 2013 hasta el día 30 de agosto de 2013. - Adición al contrato 0018 orden de servicios como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de septiembre de 2013 hasta el día 31 de noviembre de 2013. - Contrato 1330 orden de servicios como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de diciembre de 2013 hasta el día 31 de diciembre de 2013. - Adición al contrato 1330 orden de servicios como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de enero de 2014 hasta el día 31 de febrero de marzo de 2014. - Contrato 0395 orden de servicios como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de abril de 2014 hasta el día 31 de mayo de 2014. - Contrato 1074 orden de servicios como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de junio de 2014 hasta el día 30 de noviembre de 2014. - Contrato 2173 de 2014 orden de servicios como auxiliar administrativa de

• Contrato 1074 orden de servicios como secretaria de subgerencia ejecutado desde el día 1 de junio de 2014 hasta el día 30 de noviembre de 2014. - Contrato 2173 de 2014 orden de servicios como auxiliar administrativa de subgerencia ejecutado desde el día 1 de diciembre de 2014 hasta el día 31 de diciembre de 2014. - Adición al contrato 2173 de 2014, ejecutado desde el día 1 de enero de 2015 hasta el día 27 de febrero de 2015. - Contrato 0611 de 2015 orden de servicios como auxiliar administrativa de subgerencia ejecutado desde el día 27 de febrero de 2015 hasta el día 30 de noviembre de 2015.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento

Demandante: Carmen Ximena Fernández Losada

Demandado: E.S.E Carmen Emilia Ospina Rad. 41001 33 33 005-2016-00482-01

Página 4 de 35  La demandante cumplía con el horario o jornada de trabajo establecida por la E.S.E CARMEN EMILIA OSPINA para la atención en el área de archivo, radicación, envío, organización de documentos, correspondencia, contestar llamadas, coordinar transporte de las brigadas programadas por las diferentes áreas en la zona rural y urbana de acuerdo a la disponibilidad de los vehículos de propiedad de la demandada, y demás actividades afines a las órdenes de servicios.  La entidad demandada no ha realizado pago alguno por concepto de prestaciones sociales, trabajo suplementario o de horas extras, recargos nocturnos, descanso remunerado (vacaciones), ni

afines a las órdenes de servicios.  La entidad demandada no ha realizado pago alguno por concepto de prestaciones sociales, trabajo suplementario o de horas extras, recargos nocturnos, descanso remunerado (vacaciones), ni compensatorios por trabajar en dominicales y festivos.  El día 12 de abril de 2016 la señora Carmen Ximena Fernández Losada presentó reclamación administrativa ante la ESE CARMEN EMILIA OSPINA, con el fin de que resolvieran y ordenaran el pago de las prestaciones sociales por la relación laboral.  La entidad demandada dio respuesta desfavorable a la aquí demandante mediante oficio N° 01-GER-002358-S-2016 de fecha del 13 de junio de 2016. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Considera como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 5, 6,13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 33 de 1985, artículo 4 de la Ley 4 de 1966, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 73 del Decreto 1869, Decreto 1042 de 1978, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, y artículos 21, 36, 150 de la Ley 100 de 1993. Se señala en la demanda que la dignidad de la actora está siendo vulnerada por el mismo Estado –, por la discriminación a la que ha sido sometida, pues sin justificación legal o jurisprudencial ha sido desmejorada sus ingresos actuales con ocasión al encargo que ha asumido de manera efectiva, al no reconocerle dentro del pago de salarios

sometida, pues sin justificación legal o jurisprudencial ha sido desmejorada sus ingresos actuales con ocasión al encargo que ha asumido de manera efectiva, al no reconocerle dentro del pago de salarios mensuales las bonificaciones y demás emolumentos. Que no se entiende como después de tantos años al servicio del Estado, la entidad demandada pretenda desconocer derechos ciertos y adquiridos de conformidad con las normas legales y precedentes jurisprudenciales

vigentes.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento

Demandante: Carmen Ximena Fernández Losada

Demandado: E.S.E Carmen Emilia Ospina Rad. 41001 33 33 005-2016-00482-01

Página 5 de 35 Alega que es ostensible la violación del derecho fundamental al trabajo, conclusión a la que se llega si se tiene en cuenta que existe claramente una desmejora en la situación particular de la demandante, así como la trasgresión al debido proceso consagrado en el artículo 29 entendido este como un conjunto de garantías que procuran la protección del individuo incluso no solo en las actuaciones judiciales sino también en las administrativas. Indica que es falsa y contraria a derecho la motivación que incluyó la Entidad Estatal demandada en el acto administrativo atacado, al tiempo que su expedición no obedeció a criterios de legalidad y razonabilidad, dado que no atendió oportunamente los lineamientos trazados por las Altas Cortes en materia de vinculación de personal para el desempeño de funciones de carácter permanente y el respeto irrestricto a los derechos laborales y humanos del trabajador, lo cual genera como obvia consecuencia la necesidad de intervención de la autoridad judicial para el

funciones de carácter permanente y el respeto irrestricto a los derechos laborales y humanos del trabajador, lo cual genera como obvia consecuencia la necesidad de intervención de la autoridad judicial para el restablecimiento de los derechos de la actora.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fls. 99 a 108 C. Ppal.).

A través de apoderada, la E.S.E CARMEN EMILIA OSPINA se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que no obran en el proceso elementos probatorios que demuestren la existencia de una relación laboral entre esa entidad y la señora Carmen Ximena Fernández Losada. Que el cumplimiento de una jornada laboral per se, no constituye subordinación, y en todo caso, la parte actora incumplió la carga procesal de demostrar este elemento de la relación laboral, máxime si desempeñaba sus funciones como auxiliar o apoyo administrativo con total autonomía e independencia, en un primer momento dentro de los periodos comprendidos entre el 2010 hasta el 2014 como apoyo subgerencia y en un segundo momento en el área contable. Agrega que las comunicaciones internas a través del sistema de la entidad, evidencian que las labores de la actora correspondían a aquellas propias del objeto contractual acorde con las instrucciones que pudieran brindarse para ejecutar idóneamente las actividades pactadas. En cuanto a la negativa del pago de prestaciones sociales, desestima la configuración de la casual de falsa motivación alegada por la parte actora, argumentando que las mismas no se predican de los contratos deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento

desestima la configuración de la casual de falsa motivación alegada por la parte actora, argumentando que las mismas no se predican de los contratos deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento

Demandante: Carmen Ximena Fernández Losada

Demandado: E.S.E Carmen Emilia Ospina Rad. 41001 33 33 005-2016-00482-01

Página 6 de 35 prestación de servicios, de ahí que el acto administrativo se ajuste a la legalidad, además esa modalidad de contratación es permitida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el Artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, cuando el personal de planta no es suficiente para garantizar el desempeño de las funciones administrativas, de la entidad. Que en virtud de la autonomía de la voluntad y la buena fe, tanto la actora como la entidad demandada eran conscientes de sus obligaciones y de las condiciones generales y particulares que rigen los compromisos adquiridos, en clara sujeción a la ejecución contractual que exige el artículo 1063 del C.C. Adicionalmente, la actividad desarrollada por la demandante, jamás clasifica y no podría hacerlo por la naturaleza del servicio prestado, dentro de los presupuestos establecidos por la Ley para los funcionarios de planta o de carrera administrativa. Por último señaló que en el presente caso se configuró la prescripción de todos los derechos reclamados, y formuló como excepciones las que denominó: “Ineficacia de los cargos formulados en contra del acto administrativo por ajustarse al ordenamiento jurídico”, “Ausencia de contrato laboral”, “Inexistencia de elementos probatorios

excepciones las que denominó: “Ineficacia de los cargos formulados en contra del acto administrativo por ajustarse al ordenamiento jurídico”, “Ausencia de contrato laboral”, “Inexistencia de elementos probatorios de la subordinación”, “Prescripción de los derechos reclamados”; y “genérica”.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (expediente físico fls. 202 a 236 C. Ppal. 1) Mediante sentencia dictada el 5 de noviembre de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto del periodo contractual comprendido entre el 21 de mayo de 2010 al 11 de abril de 2013, excepto lo correspondiente a los aportes a pensión, atendiendo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA, denominadas ineficacia de los cargos formulados en contra del acto administrativo por ajustarse al ordenamiento jurídico”, “ausencia de contrato laboral” e “inexistencia de elementos probatorios de la subordinación”, atendiendo a lo expuesto en la parte motiva de la presente

providencia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento

Demandante: Carmen Ximena Fernández Losada

Demandado: E.S.E Carmen Emilia Ospina Rad. 41001 33 33 005-2016-00482-01

Página 7 de 35

TERCERO: DECLARAR la nulidad el Oficio No. 01-GER-002358-S-2016, expedido el 13 de junio de 2016 por el Coordinador Jurídico de la E.S.E.

CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA, mediante la cual dicha entidad negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral con CARMEN XIMENA FERNÁNDEZ LOSADA y su consecuente pago de prestaciones sociales, lo anterior de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre la señora CARMEN XIMENA FERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 55.067.357 de Garzón –Huila, en su calidad de secretaria de Subgerencia y Auxiliar Administrativa de la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA, entre el período que comprende el 21 de mayo de 2010 al 30 de noviembre de

2015.

QUINTO: DECLARAR que en la relación laboral aquí reconocida, hubo solución de continuidad.

SEXTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA, que proceda a reconocer, liquidar y pagar la señora CARMEN XIMENA FERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 55.067.357 de Garzón –Huila, los valores equivalentes a las prestaciones sociales que devengaba un empleado de planta de la entidad, que ejerciera las mismas

FERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 55.067.357 de Garzón –Huila, los valores equivalentes a las prestaciones sociales que devengaba un empleado de planta de la entidad, que ejerciera las mismas funciones de Asistente Administrativo Código 407 Grado 4, por las actividades que ejecutaba la contratista como Secretaria de Subgerencia y Auxiliar Administrativo bajo iguales condiciones; pero siempre que no sea inferior a los honorarios acordados y dentro del periodo comprendido entre la vigencia fiscal del 12 de abril de 2013 al 30 de noviembre de 2015, en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y los aportes pensionales a la entidad de Seguridad Social, en su debida proporción, por el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 2010 al 30 de noviembre de 2015, en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR a la entidad demanda E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA, a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, incluidos aquellos sobre los cuales operó el fenómeno de la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora CARMEN XIMENA FERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 55.067.357 de Garzón –Huila como contratista y los que se

la señora CARMEN XIMENA FERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 55.067.357 de Garzón –Huila como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: Las diferencias que resulten de la reliquidación serán ajustadas en los términos del inciso 4° del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, conforme a la siguiente formula:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento

Demandante: Carmen Ximena Fernández Losada

Demandado: E.S.E Carmen Emilia Ospina Rad. 41001 33 33 005-2016-00482-01

Página 8 de 35 R = RH índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por concepto prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Además de lo anterior, se generarán los intereses previstos en el numeral 4° del artículo 195 de la misma normatividad, en cuanto se den los supuestos de hecho allí determinados.

DÉCIMO: La sentencia deberá cumplirse dentro de los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto se den los supuestos de hecho allí determinados.

DÉCIMO PRIMERO: CONDENAR en costas a la parte vencida, E.S.E.

CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA. Fíjese como agencias en derecho el 2% de la estimación razonada de la cuantía establecida en la demanda. Liquídense las costas por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 del Código General del Proceso.

DÉCIMO SEGUNDO: Ejecutoriada la sentencia, de ser requeridas, expídanse las copias pertinentes a las partes conforme lo previsto en el artículo 114 del Código General del Proceso y archívese el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión judicial XXI...” Como sustento de la decisión, el a quo inicialmente expuso el marco normativo y jurisprudencial aplicable a los asuntos en que se persigue la declaratoria de un contrato realidad y luego de analizar el material probatorio, encontró demostrado que en el período comprendido entre el 21 de diciembre de 2010 y el 30 de noviembre de 2015, la señora

declaratoria de un contrato realidad y luego de analizar el material probatorio, encontró demostrado que en el período comprendido entre el 21 de diciembre de 2010 y el 30 de noviembre de 2015, la señora CARMEN XIMENA FERNÁNDEZ LOSADA suscribió órdenes y contratos de Prestación de Servicios con la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA para ejercer labores como Secretaria de Subgerencia y Auxiliar Administrativa. Con fundamento en el Acuerdo No. 006 de 2006, por el cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleados de la planta de personal de la Empresa Social del Estado CARMEN EMILIA OSPINA vigente para la época de los hechos y los testimonios traídos al proceso encontró acreditado el elemento de la subordinación, pruebas que demuestran el cumplimiento de las labores como Secretaria de Subgerencia y Auxiliar Administrativa que ejercía la demandante CARMEN XIMENA FERNÁNDEZ LOSADA, dentro de las instalaciones de la entidad demandada, en un horario de trabajo determinado, con los insumos de trabajo o dotación suministrada por laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento

Demandante: Carmen Ximena Fernández Losada

Demandado: E.S.E Carmen Emilia Ospina Rad. 41001 33 33 005-2016-00482-01

Página 9 de 35 entidad y bajo las órdenes emitidas por los superiores jerárquicos y/o jefes que para la época tenían a cargo la Subgerencia y Tesorería. Así mismo, tuvo por acreditado el elemento de la remuneración como contraprestación, a partir de las liquidaciones de los respectivos

que para la época tenían a cargo la Subgerencia y Tesorería. Así mismo, tuvo por acreditado el elemento de la remuneración como contraprestación, a partir de las liquidaciones de los respectivos contratos la retribución, que demuestran el pago de los honorarios que se le reconocieron a la demandante por el cumplimiento de sus servicios como secretaria de Subgerencia y Auxiliar Administrativa. Por lo anterior declaró la nulidad del acto acusado y para efectos del restablecimiento del derecho dispuso que la parte demandada debía tener en cuenta el salario devengado por los servidores de planta de la Empresa Social del Estado Carmen Emilia Ospina, que para la época de los hechos desarrollaban actividades como auxiliares administrativos Código 407 Grado 4; pero siempre que no sea inferior a los honorarios acordados, pues de lo contrario aquellas se liquidarán sobre estos. Que la entidad demandada debe cancelar al fondo de pensiones en el cual la parte actora cotizaba, la cuota parte que dejó de trasladar durante los periodos en los que se demostró que existió un verdadero contrato laboral. Y, por último, declaró la prescripción de los derechos laborales de la demandante, correspondientes al periodo 21 de mayo de 2010 al 11 de marzo de 2013; y condenó en costas a la entidad demandada.

4. RECURSO DE APELACIÓN (fls. 240 a 252 C. Ppal) La entidad demandada interpone recurso de apelación y solicita que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones, pues en el presente caso no se advierte la subordinación reconocida por el a quo , teniendo en cuenta que de los documentos obrantes en el proceso y de la prueba testimonial recaudada lo que se desprende es que la señora

presente caso no se advierte la subordinación reconocida por el a quo , teniendo en cuenta que de los documentos obrantes en el proceso y de la prueba testimonial recaudada lo que se desprende es que la señora Carmen Ximena Fernández Losada cumplía su actividad con autonomía e independencia. Dijo que la testigo Alma Gutiérrez explicó que no impartía órdenes a la demandante, que existían actividades que debían ser coordinadas con otras dependencias de la empresa, como las brigadas, cuya esencia es que los médicos de la entidad conocieran y participaran de las mismas.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento

Demandante: Carmen Ximena Fernández Losada

Demandado: E.S.E Carmen Emilia Ospina Rad. 41001 33 33 005-2016-00482-01

Página 10 de 35 Adicionalmente las condiciones contractuales cambiaron por solicitud de la misma demandante cuando cursaba estudios financieros, de ahí que pudo desarrollar sus labores con total independencia, lo que se corrobora con las documentales aportadas al proceso, en las que se vislumbra que la señora Carmen Ximena Fernández Losada con su rúbrica se encargaba de tramitar las cuentas de cobro de proveedores y contratistas de la entidad, por lo tanto era quien, conforme a sus conocimientos sobre asuntos contables, disponía en qué casos se acreditaban los requisitos para el pago y en cuales debían ser devueltas las cuentas, sin que mediara reglamento o imposición de condiciones por parte del supervisor o contratistas. Que el Gerente de turno para la época de los hechos remitió 9 comunicaciones con destino a la demandante, sin que de las mismas se

las cuentas, sin que mediara reglamento o imposición de condiciones por parte del supervisor o contratistas. Que el Gerente de turno para la época de los hechos remitió 9 comunicaciones con destino a la demandante, sin que de las mismas se desprenda orden o requerimiento a la contratista, por el contrario se trata de comunicaciones que en el ámbito del servicio de la entidad eran informativas o invitaciones a actividades sociales o culturales. Estima que la sentencia de primera instancia carece de una valoración integral del material probatorio, pues de las mismas lo que se puede concluir es que la ESE CARMEN EMILIA OSPINA garantizó las condiciones de independencia y anotomía de la demandante, tanto como auxiliar en el área de subgerencia como auxiliar contable en el área financiera de la entidad. Destaca que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado la sola permanencia en el tiempo, que exista similitud de labores con el personal de planta o la estipulación de un horario no genera per se la existencia de un contrato realidad, debiéndose valorar en cada caso concreto la autonomía e independencia en la ejecución de las actividades contratadas por parte quien reclama el reconocimiento de una relación laboral. Así mismo, reprocha que el a quo tuviera por acreditado el elemento de la subordinación cuando no se demostró que la entidad demandada ejerciera la facultad disciplinaria y coercitiva mediante escritos, memorando, circulares, llamados de atención o comunicaciones mediante los cuales se impartieran órdenes que obligaran a la señora Carmen Ximena Fernández Losada a su acatamiento en el marco del contrato de prestación de servicios suscrito, mucho menos se probó el

mediante los cuales se impartieran órdenes que obligaran a la señora Carmen Ximena Fernández Losada a su acatamiento en el marco del contrato de prestación de servicios suscrito, mucho menos se probó el deber de cumplir un horario laboral que hubiera sido impuesto por la

E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento

Demandante: Carmen Ximena Fernández Losada

Demandado: E.S.E Carmen Emilia Ospina Rad. 41001 33 33 005-2016-00482-01

Página 11 de 35 Alega que no es cierto que las actividades desplegadas por la actora fueran de aquellas que se refieren al giro ordinario, objeto y misión de la ESE demandada, es decir, que no pueden entenderse como misionales como las desempeñadas en el área medico asistencial por médicos, auxiliares de enfermería, odontólogos, psicólogos o cualquiera otra que derive del servicio de salud. Tampoco obra en el proceso prueba que sustente la conclusión del juez en cuanto afirma que las actividades fueron idéntica