TA HUI - 41001333300520180036101-(14-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE: JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN: 410013333005–2018–00361–01

DEMANDANTE: FRANCISCO AURELIO AMAYA

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

MEDIO CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1. TEMA.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva el 30 de septiembre de 2019.

2. ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA. 2.1. Posición de la parte actora.

Solicitó la nulidad parcial del acto administrativo No. 2017-56023 del 14 de septiembre de 2017 mediante el cual se le negó la reliquidación de su asignación de retiro conforme el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de la asignación básica se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad, así como la inclusión de la doceava (1/12) parte de la prima de navidad, para que se le restablezca su derecho con el reajuste solicitado, año por año, a partir de su reconocimiento, mediante sumas de dinero indexadas, más intereses de mora y costas. El sustento fáctico señaló que prestó sus servicios al Ejército Nacional, inicialmente como soldado regular, luego como soldado voluntario bajo la Ley 131 de 1985 y siguió como soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003

El sustento fáctico señaló que prestó sus servicios al Ejército Nacional, inicialmente como soldado regular, luego como soldado voluntario bajo la Ley 131 de 1985 y siguió como soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003 para posteriormente hacerse acreedor a la asignación de retiro mediante Resolución No. 4144 del 23 de mayo de 2017. Precisó que el 1º de septiembre de 2017 con radicado No. 20170076570 elevó petición a la demandada para que se tuviera como partida computable la prima deDemandante: FRANCISCO AURELIO AMAYA Radicado: 410013333005–2018–00361–01 2 navidad y se liquidara la prima de antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, siendo negado con el acto acusado. Consideró vulnerados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Carta Política; Leyes 131 de 1985, 4 de 1992, 923 de 2004 y Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. El concepto de la violación invocó la causal de anulación al haberse expedido los actos administrativos con violación o desconocimiento de las normas en que el acto debió fundarse y falsa motivación, pues se están contraviniendo los preceptos constitucionales y legales, en cuanto desconoció los fines esenciales del estado (dignidad humana, el trabajo y la prevalencia del interés general) al no incluir los factores señalados en su asignación de retiro y no es dable concebir el desconocimiento de estas garantías constitucionales que hacen parte de los

(dignidad humana, el trabajo y la prevalencia del interés general) al no incluir los factores señalados en su asignación de retiro y no es dable concebir el desconocimiento de estas garantías constitucionales que hacen parte de los derechos económicos, sociales y laborales, entre los que ocupa un lugar el derecho a la seguridad social. Dentro del derecho a la seguridad social, está el derecho de adquirir una pensión digna, es decir que sea pagada en forma completa y oportuna, toda vez que éste beneficio no se aplicó en su situación, pues su asignación de retiro debe ser equivalente a un 70% del salario mensual adicionado con 38,5% de prima de antigüedad, no obstante la misma le había sido liquidada sobre la sumatoria de la asignación básica y el 38,5% de prima de antigüedad y al monto resultante se le aplica el 70%, presentándose una doble afectación a la prima de antigüedad. Así mismo, refirió que la exclusión de la prima de navidad en su asignación de retiro le vulneraba su derecho a la igualdad, siendo lo reclamado un derecho irrenunciable (principio de progresividad), como quiera que no se podían desmejorar sus beneficios previamente fijados en la Ley y que deben ser garantizados y protegidos por el Estado en aplicación al principio de favorabilidad y no la más desfavorable. Manifestó que los fundamentos expuestos por la demandada en realidad no existen o no tienen el carácter jurídico que el legislador les ha dado, pues ocurrió al momento en que se dio una incorrecta interpretación normativa (falsa motivación). Al alegar de conclusión en la audiencia inicial ratificó los argumentos esgrimidos en la demanda.Demandante: FRANCISCO AURELIO AMAYA

al momento en que se dio una incorrecta interpretación normativa (falsa motivación). Al alegar de conclusión en la audiencia inicial ratificó los argumentos esgrimidos en la demanda.Demandante: FRANCISCO AURELIO AMAYA Radicado: 410013333005–2018–00361–01 3 2.2. Posición de la parte demandada. Se opuso a las pretensiones y en relación con los hechos aceptó los relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del demandante mediante Resolución N° 4144 del 23 de mayo de 2017 a partir del 30 de junio de 2017 por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 6 meses y 29 días, para cuya liquidación se atendieron las normas vigentes y la hoja de servicios del actor, de conformidad al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Propuso las excepciones de: i) legalidad de las actuaciones efectuadas por Cremil; ii) inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la prima de navidad en la asignación de retiro como soldado profesional; iii) no configuración a la violación del derecho a la igualdad, iv) no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la entidad; v) no configuración de causal de nulidad y vi) prescripción del derecho.

En general las exceptivas se sustentan en que sus actuaciones no se enmarcan dentro de ninguna causal de nulidad, las cuales se contraen a señalar que fueron correctamente realizadas y conforme a los preceptos Constitucionales y legales vigentes, lo mismo que atendiendo el régimen especial establecido para los miembros de las fuerzas militares y para el reconocimiento de sus prestaciones

correctamente realizadas y conforme a los preceptos Constitucionales y legales vigentes, lo mismo que atendiendo el régimen especial establecido para los miembros de las fuerzas militares y para el reconocimiento de sus prestaciones sociales, en igualdad de condiciones para todos y por ende no se encuentran viciadas de falsa motivación, citando en apoyo jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y del Consejo de Estado2. Adujo que el reajuste solicitado para su asignación mensual en los términos del artículo 13-13.2-13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 solo alude al salario mensual del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, es decir que trata del 40%, no lo solicitado; además los cálculos se hicieron conforme indicó el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 sumando el básico (un smlmv más un 40%) con la prima de antigüedad y sacando el 70%, conforme lo resuelto por el Tribunal de Cundinamarca3; concluyendo que solo hay lugar a condena en costas si aparecen causadas en el 1 Sentencia C-387 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia N° 10051 de marzo 19 de 1998, C. P. Clara Forero de Castro. 3 Sección segunda Subsección C. Sentencia de septiembre 20 de 2013, rad. 11001333503020120008601, MP. Amparo Oviedo Pinto, actor Edgar O. Mora.Demandante: FRANCISCO AURELIO AMAYA

Radicado: 410013333005–2018–00361–01 4 expediente y el juez puede abstenerse de imponerlas si prosperan parcialmente las pretensiones4.

Al alegar en conclusión en la audiencia inicial, iteró los argumentos de la contestación de la demanda y solicitó que se denieguen las pretensiones. 2.3. El Ministerio Público. Permaneció silente a lo largo del proceso. 2.4. La sentencia de primera instancia. El Juzgado Quinto Administrativo de Neiva dictó sentencia el 30 de septiembre de 2019 declarando la nulidad parcial del oficio No. 2017-56023 del 14 de septiembre de 2017, ordenando a la demandada reliquidar y pagar al accionante su asignación de retiro en la forma establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, aplicando el 70% sobre el sueldo básico y a ese resultado adicionarle o agregarle el 38,5% de la prima de antigüedad, en el entendido que el porcentaje de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del 100% del salario mensual establecido en la hoja de servicios, condenando en costas a la demandada y asignando como agencias en derecho el 2% de las pretensiones elevadas en la demanda. Negó las demás pretensiones. Para tal fin, precisó que el precedente de las Altas Cortes es obligatorio y vinculante, para todas las autoridades, máxime tratándose de sentencias de unificación las cuales a la luz de los artículos 270 y 10 de la Ley 1437 de 2011 se debían aplicar por parte de todas las autoridades públicas, tanto judiciales o

unificación las cuales a la luz de los artículos 270 y 10 de la Ley 1437 de 2011 se debían aplicar por parte de todas las autoridades públicas, tanto judiciales o administrativas, a los asuntos pendientes de resolver, pues ellas contenían la interpretación autorizada de las normas que se aplican a los casos donde se comparten los mismos supuestos fácticos. Adujo que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019 fijando unas sub-reglas que resultaban vinculantes en torno a la remuneración mensual a que tenían derecho los soldados voluntarios, posteriormente incorporados como profesionales, la cual se acogió por parte del despacho. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de octubre 5 de 2001, exp. 12425.Demandante: FRANCISCO AURELIO AMAYA Radicado: 410013333005–2018–00361–01 5 Descendiendo al caso concreto precisó que la demandada no estaba liquidando la asignación de retiro del actor conforme lo disponía el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ni atendiendo la regla definida en la sentencia de unificación, esto es, aplicando el 70% sobre el sueldo básico más el 38,5% de la prima de antigüedad, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, como quiera que estaba calculando el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad sobre el valor del 70% del sueldo y no sobre el 100% como fue precisado en la sentencia de unificación referida.

de retiro, como quiera que estaba calculando el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad sobre el valor del 70% del sueldo y no sobre el 100% como fue precisado en la sentencia de unificación referida. Adujo que, si bien para efectos de establecer el monto de la asignación de retiro del demandante, se debía tomar en consideración el salario mínimo incrementado en un 60% y no en un 40% como lo había realizado la demandada, el despacho no haría pronunciamiento alguno al respecto, pues el mismo no hacía parte de las pretensiones y tampoco obraba prueba que acreditara que la entidad hubiere o no procedido a ello. Finalmente, precisó que en atención a la previsión contenida en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 del CGP y dado el carácter objetivo de la condena en costas, se impondría dicha condena contra la entidad demandada y a favor de la parte actora, la cual debía ser liquidada por secretaría. 2.5. El recurso de apelación. En término la parte demandada apeló la sentencia de primera instancia solicitando se revoque la condena en costas impuesta, como quiera que la nueva legislación facultaba al juez para decidir sobre las costas. Precisó que en el trámite sub examine, la entidad no había realizado actos dilatorios, ni temerarios, de mala fe, ni encaminados a perturbar el procedimiento, máxime cuando al haber desistido la parte actora de la pretensión de inclusión de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad en la audiencia inicial, el fallo que se apela habría sido parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda y en

cuando al haber desistido la parte actora de la pretensión de inclusión de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad en la audiencia inicial, el fallo que se apela habría sido parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda y en virtud de ello no habría lugar a la imposición de condena en costas.Demandante: FRANCISCO AURELIO AMAYA Radicado: 410013333005–2018–00361–01 6

3. LA SEGUNDA INSTANCIA, CONSIDERACIONES. 3.1. Actuaciones procesales y alegaciones.

El recurso fue admitido por auto del 16 de marzo de 2020 (f. 4, C. 2ª I.); se corrió traslado para alegatos en auto de 5 de agosto de 2021 (archivo 011 expediente digital), término que venció en silencio (archivo 005 Id). 3.2. Competencia y validez. La Corporación es competente para dirimir esta instancia de conformidad con el artículo 153 del CPACA y procede a tomar la decisión que corresponda porque no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado y las partes están legitimas en causa por cuanto la parte demandada, en el acto cuya nulidad se incoa, negó al actor el derecho laboral que pretende y por eso el interés para que se decida sobre su validez. 3.3. Problema jurídico.

Se plantea al Tribunal resolver: ¿Debe revocarse la condena en costas impuesta a la demandada en la sentencia recurrida como quiera que no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios y de mala fe?

La tesis del Tribunal es que se debe revocarse el resolutivo cuarto de la sentencia recurrida y en su lugar no condenar en costas a la demandada. Para sustentar esta

dilatorios, ni temerarios y de mala fe? La tesis del Tribunal es que se debe revocarse el resolutivo cuarto de la sentencia recurrida y en su lugar no condenar en costas a la demandada. Para sustentar esta tesis se analizarán las disposiciones que rigen la materia y el caso concreto. 3.4. La regulación de las costas procesales. El artículo 188 del CPACA, previó que con excepción de los procesos en los que se ventilen asuntos de interés público, se “dispondrá sobre la condena en costas” cuya liquidación y ejecución se rigen por las normas procesales civiles, en tal sentido bajo dichas disposiciones no es potestativo para el juez condenar o no en costas en la medida que la norma trae un imperativo, sin condicionarlo a la conducta asumida por las partes y sólo las restringe cuando se ventilen asuntos de interés público. La remisión allí señalada nos lleva al artículo 365-1 del CGP en el que se precisó que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, recurso deDemandante: FRANCISCO AURELIO AMAYA Radicado: 410013333005–2018–00361–01 7 apelación,Demandante: FRANCISCO AURELIO AMAYA Radicado: 410013333005–2018–00361–01 8 casación, queja, súplica, anulación o revisión que hubieren sido propuestos, lo mismo que a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, excepción previa, nulidad o amparo de pobreza “sin perjuicio de los dispuesto en relación con la temeridad o mala fe”, ratificando que hay lugar a la condena en costas a la

previa, nulidad o amparo de pobreza “sin perjuicio de los dispuesto en relación con la temeridad o mala fe”, ratificando que hay lugar a la condena en costas a la parte vencida por ese solo hecho, de manera objetiva y sin consideración a la conducta asumida tal como lo ha señalado la doctrina : “La condena en costas en el CPACA se somete a las reglas de la norma procesal civil, eximiendo de ellas en los procesos donde se ventile un interés público, lo cual sustrae de ellas a las acciones públicas (art. 188). Esto significa que igual a lo que ya había señalado la Ley 446 de 1998, el Estado cuando es vencido en juicio, también es condenado en costas. (…) Por su parte, el Decreto 2282 de 1989 modificó el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, permitiendo la condena en gastos a las entidades públicas, norma con la cual igualaba a las partes procesales, pero prohibía hacerlo en agencias en derecho. Por ello, la Corte Constitucional, lo declaró inexequible por considerar que tal exención constituía un tratamiento discriminatorio que violaba el principio de igualdad de las partes, con lo cual, el juez ordinario debe condenar también por dicho concepto a la Nación y las entidades territoriales, cuando resulten vencidas en el proceso.” Así, es claro que los argumentos de la demandada en la impugnación, en cuanto señaló que no actúo con temeridad o mala fe no pueden ser acogidos, pues frente a dichos comportamientos se han dispuesto, otras consecuencias de orden patrimonial tanto para las partes como para sus apoderados en los artículos 79 a 81del CGP. Ahora, si bien la Corporación ha mantenido sobre la condena en costas el criterio

a dichos comportamientos se han dispuesto, otras consecuencias de orden patrimonial tanto para las partes como para sus apoderados en los artículos 79 a 81del CGP. Ahora, si bien la Corporación ha mantenido sobre la condena en costas el criterio objetivo valorativo de conformidad con lo indicado por el Consejo de Estado5, con la adición (como inciso segundo) del referido artículo 188 del CPACA realizada por la Ley 2080 del 2021, que previó que la condena en costas se da “cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, dado que dicha norma es aplicable dada la vigencia de esta última ley, establecida en el artículo 86, se analizará tal situación fáctica. Así, precisa la Sala que la parte demandada, tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos, sustentó sus argumentos con base en el marco normativo y jurisprudencial que regula la liquidación de la asignación de retiro (prima de 5 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, sentencia de febrero 6 de 2020, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 05001233300020130104601(1820-15).Demandante: FRANCISCO AURELIO AMAYA Radicado: 410013333005–2018–00361–01 9 antigüedad) y en tal sentido se pronunció conforme al fundamento legal que corresponde a lo pretendido, de tal suerte que se revocará la condena en costas. 3.5. Las costas. Finalmente, atendiendo lo establecido en el artículo 188 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas, por cuanto no se

3.5. Las costas. Finalmente, atendiendo lo establecido en el artículo 188 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas, por cuanto no se aprecia carencia de fundamentos legales en la alzada.

4. DECISIÓN.

Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: REVOCAR el resolutivo cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva el 30 de septiembre de 2019, el cual quedará así: “CUARTO: Sin condena en costas.” SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás la sentencia recurrida.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

CUARTO: ORDENAR que una vez en firme esta providencia y cumplido lo dispuesto en el resolutivo anterior, se remita el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el software de gestión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los magistrados,

JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

RAMIRO APONTE PINO

Firmado Por: Jorge Alirio Cortes SotoDemandante: FRANCISCO AURELIO AMAYA Radicado: 410013333005–2018–00361–01

1 Magistrado Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Ramiro Aponte Pino Magistrado Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Enrique Dussan Cabrera Magistrado Escrito 005 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila

Ramiro Aponte Pino Magistrado Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Enrique Dussan Cabrera Magistrado Escrito 005 Sección Primera Tribunal Administrativo De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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