TA HUI - 41001333300520220054801-(07-05-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, siete (7) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

SALA DE DECISIÓN N° 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: OSCAR EMILIO ATEHORTÚA MARULANDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG EXPEDIENTE: 41001333300520220054801

SENTENCIA: TAH 005-24-05-073

TEMA: SANCIÓN MORATORIA

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– contra la sentencia del 29 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva; a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en ejercicio de la facultad conferida a esta Jurisdicción por el artículo 18 de la Ley 446 de 19981, en concordancia con la Ley 270 de 19962, y en atención a la naturaleza social del asunto objeto de litigio.

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de

1“Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden tamb ién podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…)” 2Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. “(…) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las S alas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.”2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300520220054801

Demandante: Oscar Emilio Atehortúa Marulanda; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

El señor Oscar Emilio Atehortúa Marulanda, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento d el

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

El señor Oscar Emilio Atehortúa Marulanda, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento d el derecho, interpuso demanda 3 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–, conforme a las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones:

Que se declare la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; generado por la omisión de respuesta a la petición formulada el 27 de octubre de 2020.

A título de restablecimiento del derecho, pretendió el reconocimiento de la sanción moratoria causada desde el 20 de agosto de 2019, hasta el pago definitivo llevado a cabo el 27 de septiembre de 2019, equivalente a treinta y siete (37) días de mora.

Finalmente, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas ; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en el artículo 192 del CPACA y se condene en costas.

1.2. Hechos4:

Afirmó que, en su condición de docente oficial, el 7 de mayo de 2020 solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Huila el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales; petición que fue resuelta favorablemente a través de la Resolución N° 4670 del 18 de junio de 2019, cuyos dineros fueron

ante la Secretaría de Educación del Departamento del Huila el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales; petición que fue resuelta favorablemente a través de la Resolución N° 4670 del 18 de junio de 2019, cuyos dineros fueron pagados efectivamente el 27 de septiembre de 2019.

3 Expediente electrónico Samai, Primera Instancia, índice 3. 4 Ibídem, Pág. 3-4.3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300520220054801

Demandante: Oscar Emilio Atehortúa Marulanda; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Luego, el 27 de octubre de 2020 , solicitó igualmente ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin que a la fecha de presentarse la demanda se hubiere resuelto su petición.

1.3. Normas violadas5:

Constitución Política de Colombia: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58.

Legales: Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005, Ley 244 de 1995, Ley 071 de 2006, artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y, demás normas concordantes.

En síntesis, s ostuvo “… que se persigue es el acatamiento de la obligación insatisfecha, no siendo otro el interés que se paguen los días de mora comprendidos desde el ve ncimiento de los 70 días hábiles y hasta la fecha en que se pagó efectivamente las cesantías…”, pues al demandante no se le reconoció ni pagó la

insatisfecha, no siendo otro el interés que se paguen los días de mora comprendidos desde el ve ncimiento de los 70 días hábiles y hasta la fecha en que se pagó efectivamente las cesantías…”, pues al demandante no se le reconoció ni pagó la indemnización por mora en el pago de sus cesantías, pese a que la entidad está obligada a ello al tenor de lo d ispuesto en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006).

2. Contestación de la Demanda

La mandataria judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– se opuso a las pretensiones de la demanda 6, aceptando como ciertos únicamente los hechos relativos al trámite administrativo.

Al efecto, señaló que, en el sub examine, el actor realizó la solicitud de cesantías el 7 de mayo de 2019 y fue reconocida mediante Resolución No. 4670 del 18 de junio de 2019, por lo que señaló que los 70 días para el reconocimiento y pago de dicha prestación fenecieron el 30 de septiembre de 2019, por ende, preció que desde el 1 de octubre de 2019 y hasta el día anterior al pago efectivo de la prestación (27 de septiembre de 2019), se causaron 37 días de mora en el pago de las cesantías reconocidas al actor, los cuales, indicó fueron reconocidos por vía administrativa, no obstante, advirtió que no fueron cobrados por el aquí demandante, razón por la cual, realizó reintegro de los dineros.

Así, planteó las siguientes excepciones:

5 Ibídem, Pág. 4-8. 6 Expediente electrónico Samai, Primera Instancia, índice 11.4

demandante, razón por la cual, realizó reintegro de los dineros.

Así, planteó las siguientes excepciones:

5 Ibídem, Pág. 4-8. 6 Expediente electrónico Samai, Primera Instancia, índice 11.4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300520220054801

Demandante: Oscar Emilio Atehortúa Marulanda; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

a.- Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: alegando que por no tratarse de un derecho laboral sino de una penalidad económica por negligencia del empleador, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente.

b. – Improcedencia de la condena en costas: En el entendido que no hay lugar a condenar en costas, en aplicación al artículo 365 del CGP, el cual, establece que las costas deben ser debidamente demostradas.

3. Sentencia Apelada7.

En sentencia del 29 de noviembre de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva accedió a las súplicas de la demanda, por considerar, en síntesis, que la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías al demandante.

Expuso, que el señor Oscar Emilio Atehortúa Marulanda solicitó el 07 de mayo de 2019 a la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales , fueron reconocidas mediante Resolución No. 4670 del 18 de junio de 2019, notificada

de 2019 a la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales , fueron reconocidas mediante Resolución No. 4670 del 18 de junio de 2019, notificada personalmente el 26 de junio de 2019; y que la suma aprobada fue puesta a disposición de la entidad bancaria el 27 de septiembre de 2019, tal como se constata en la certificación de pago expedida por la vicepresidencia de l Fondo de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A.

Aunado a ello, indicó que luego del vencimiento de los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a saber, el 20 de agosto de 2019, encontró que en efecto se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas por el demandante entre el 21 de agosto de 2019 y el 26 de septiembre de 2019 (un día antes al pago) , por lo que se generó una mora de 37 días.

En segundo lugar, determinó que la entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, es únicamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello en atención a que la responsabilidad de las entidades territoriales opera desde la vigencia de la Ley 1955 de 2019, es decir,

7 Expediente electrónico Samai, Primera Instancia, índice 20.5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300520220054801

Demandante: Oscar Emilio Atehortúa Marulanda; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300520220054801

Demandante: Oscar Emilio Atehortúa Marulanda; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG desde el 25 de mayo de 2019, y la solicitud de reconocimiento de las cesantías en el presente caso fue radicada el 07 de mayo de 2019.

De igual forma, aclaró que si bien en el proceso reposa prueba en la que se observa “…que se puso a disposición del demandante una suma correspondiente a cinco millones setecientos cuarenta y nueve mil trescientos diecisiete pesos ($5.749.317), consignados en favor del señor Atehortua Marulanda el 09 de diciembre de 2020 y al no ser cobra do fue devuelta a la entidad quien reprogramó su pago para el 03 de septiembre de 2022…”, dicha certificación no establece si el pago obedece al reconocimiento de sanción moratoria y si este se cobró.

A su vez, reconoció la actualización de las sumas adeudadas al demandante en aplicación al artículo 187 del CPACA, procediendo su reajuste conforme al IPC a partir del día en que cesó la mora, esto es, desde el 27 de septiembre de 2019 hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y en adelante estableci ó que correrá el pago de los intereses conforme lo dispuesto en los artículos 192 y 195 ibídem.

Finalmente, estableció que no se configuró la prescripción trienal de la sanción moratoria reconocida a favor del demandante, como quiera que entre la fecha que se hizo exigible el pago ( 21 de agosto de 2019) y la fecha de presentación

Finalmente, estableció que no se configuró la prescripción trienal de la sanción moratoria reconocida a favor del demandante, como quiera que entre la fecha que se hizo exigible el pago ( 21 de agosto de 2019) y la fecha de presentación de la reclamación administrativa (27 de octubre de 2020), no transcurrieron más de tres años; y no condenó en costas a la parte vencida por no encontrarlas causadas y comprobadas.

4. La Apelación8.

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG interpuso recurso de apelación, previendo que efectivamente hubo retardo por parte del ente territorial al momento de expedir el acto administrativo, toda vez, que no fue proferido dentro del término de los quince (15) días posteriores a la radicación de la solicitud, situación que en su sentir y en aplicación del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, le asiste responsabilidad al Departamento del Huila, siendo necesario su condena proporcional en la sentencia.

8 Expediente electrónico Samai, Primera Instancia, índice 22.6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300520220054801

Demandante: Oscar Emilio Atehortúa Marulanda; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Finalmente, solicitó se declare inepta demanda por no haberse agotado el requisito de la conciliación prejudicial frente al ente territorial, siendo necesario que la parte actora acredite el cumplimiento del mismo previo a demandar, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 161 código de procedimiento y de lo contencioso administrativo.

que la parte actora acredite el cumplimiento del mismo previo a demandar, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 161 código de procedimiento y de lo contencioso administrativo.

Así, solicitó revocar la sentencia de primera instancia.

5. Trámite de Segunda Instancia

El 21 de marzo de 2024 se admitió el recurso de apelación9 presentado por la parte demandada; y el 4 de abril siguiente10, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247-5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado.

5.1. Alegatos de conclusión:

5.1.1. El Ministerio Público11, no emitió concepto.

5.1.2. La parte Demandante12, emitió pronunciamiento, itera que no existe duda de que el demandante tiene derecho a que se le reconozca a sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, en el entendido, que a partir del día 21 de agosto de 2019, se causó la sanción moratoria a favor del demandante, hasta el 27 de septiembre de 2019 (37 días).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo

9 Expediente electrónico Samai, Segunda Instancia, índice 5.

2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto. Ahora, en virtud del artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo

9 Expediente electrónico Samai, Segunda Instancia, índice 5. 10 Expediente electrónico Samai, Segunda Instancia, índice 11. 11 Ibídem. 12 Ibídem, índice 10.7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300520220054801

Demandante: Oscar Emilio Atehortúa Marulanda; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG 306 del C.P.A.C.A., la Sala abordará exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el recurso de alzada.

2. Problema Jurídico

El problema jurídico se contrae en determinar si al demandante le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de las cesantías parciales, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006; con indexación de la suma que resulte por dicho concepto, entre el día siguiente a la finalización de su causación y la ejecutoria de esta sentencia.

En caso afirmativo, si la decisión adoptada por el a quo se ajustó a lo consagrado en dicha disposición normativa; o sí, por el contrario, hay lugar a revocar la sentencia impugnada.

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el estudio crítico

3. Estructura de la Decisión y Análisis del Caso

Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto, incluyéndose allí el estudio crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

3.1. Análisis normativo y jurisprudencial:

3.1.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías:

El primer cuestionamiento a la sentencia gira en torno a la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. Debe señalarse que las cesantías de este personal se encuentran reguladas por la Ley 91 de 1989, que en el numeral 3 del artículo 15, dispuso:

“3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labor ado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300520220054801

Demandante: Oscar Emilio Atehortúa Marulanda; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990

últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías exist entes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación d el sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

Es decir, que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les conservaría el sistema de retroactividad, por el cual se reconoce un auxilio equivalente a un mes de sala rio por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, con reconocimiento de intereses.

Sin embargo, tal distinción no hace inaplicables a los docentes oficiales las normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación,

retroactividad, con reconocimiento de intereses.

Sin embargo, tal distinción no hace inaplicables a los docentes oficiales las normas que regulan el procedimiento de reconocimiento de dicha prestación, que para todos los empleados públicos fue previs to en la Ley 244 de 1995 13, modificada por la Ley 1071 de 200614, por cuanto tales normas al establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales, así como al consagrar una sanción si ese término se incumple, lo que buscaron fue que la administración expidiera la resolución correspondiente en forma expedita y que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar favorecimientos indebidos y perjuicios a los servidores del Estado, empleados públicos o trabajadores oficiales.

Nótese que la Ley 91 de 198915 regula el sistema para la liquidación de cesantías de los docentes, es decir, el retroactivo y el anualizado, tema distinto al

13 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sancion es y se dictan otras disposiciones. 14 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las ces antías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 15 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300520220054801

Demandante: Oscar Emilio Atehortúa Marulanda; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300520220054801

Demandante: Oscar Emilio Atehortúa Marulanda; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG regulado por la Ley 1071 de 2006, cuyo propósito está claramente señalado desde el mismo título de la ley y el artículo 1º que señala su objeto, tal como se explicó en precedencia.

Resulta claro entonces que la teleología de esta normatividad no fue señalar la forma de liquidar las cesantías o el régimen aplicable a los diferentes servidores del Estado, sino que hace alusión a un procedimiento unificado para todos, inclusive para trabajadores oficiales y servidores de regímenes especiales. No de otro modo se explica el contenido del artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, que señala como destinatarios de dicha ley a:

“(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, lo s particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

Luego entonces, si la Ley 1071 de 2006 se refirió a todos los trabajadores y empleados del Estado, y ésta norma es posterior a la Ley 91 de 1989, no puede decirse que el procedimiento y sanciones allí previstas no resultan aplicables a los docentes, pues no puede desconocerse su calidad de servidores del Estado, además, no existe una razón lógica para interpretar que esta reglamentación

decirse que el procedimiento y sanciones allí previstas no resultan aplicables a los docentes, pues no puede desconocerse su calidad de servidores del Estado, además, no existe una razón lógica para interpretar que esta reglamentación quiso discriminar justificadamente al sector de los docentes.

La anterior discusión fue definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la Senten cia de Unificación del 18 de julio de 2018 16, en la cual se sentaron distintas reglas para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria, en virtud de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, concluyendo que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales17, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de Unificación del 18 de Julio de 2018, Radicación Número: 73001 -23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012-18, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Del Tolima, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Del Tolima, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300520220054801

Demandante: Oscar Emilio Atehortúa Marulanda; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

En ese orden de ideas, a los docentes les asiste derecho al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. El artículo 2 de la Ley 244 de 1995 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrati vo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías defi nitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá

establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías defi nitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Y el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, dispone:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. S in embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

No obstante, en la mentada sentencia de unificación la Sección Segunda del

repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

No obstante, en la mentada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado también estableció las distintas hipótesis que se pueden11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 41001333300520220054801

Demandante: Oscar Emilio Atehortúa Marulanda; Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG presentar a la hora de determinar el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, las cuales se resumen

en la siguiente tabla:

Definido lo correspondiente a la normatividad aplicable para el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías y las distintas hipótesis que al respecto se pueden presentar, lo subsiguiente es determinar el salario base de liquidac ión de la sanción moratoria, ante lo cual la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, determinó el salario

18 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la no tificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 18 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 18 45