TA HUI - 410013333006– 2015 – 00134– 01-(30-11-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, noviembre treinta (30) de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE: JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN: 410013333006– 2015 – 00134– 01

DEMANDANTE: VÍCTORIA EUGENIA MOLINA LEYVA

DEMANDADO: NACIÓN-MDN -DISAN MILITAR

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1. ASUNTO.

1. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de enero 30 de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de

Neiva.

2. ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA. 2.1. Posición de la parte actora (f. 1 a 23).

2. Solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos: i) oficio No. 004578/MDN-CGFM-CE-DIV5-BR9-BASPC9-ESM5176 de diciembre 3 de 2013, ii) Resolución No. 000010 del 10 de septiembre de 2014 y iii) Resolución No. 011 de fecha 13 de septiembre de 2014, por medio de las cuales la demandada le negó la existencia de una relación laboral entre el 05 de agosto del 2005 y el 31 de diciembre de 2012 para que se le restablezca el derecho con el reconocimiento de dicha relación y le pague todas las prestaciones sociales a que tiene derecho, el trabajo suplementario, se reliquide su salario, le devuelva los aportes a la seguridad social que correspondían al empleador y los descuentos de retefuente, todo ello actualizado más intereses moratorios.

trabajo suplementario, se reliquide su salario, le devuelva los aportes a la seguridad social que correspondían al empleador y los descuentos de retefuente, todo ello actualizado más intereses moratorios.

3. El sustento fáctico señaló que prestó sus servicios de manera personal, permanente e ininterrumpida como Fonoaudióloga al Establecimiento de sanidad militar 5176 de Neiva, del 5° de agosto de 2005 al 31 de diciembre de 2012, a través de 19 contratos de prestación de servicios que ocultaban una relación laboral, así:RADICACIÓN: 410013333006– 2015 – 00134– 01

DEMANDANTE: VÍCTORIA EUGENIA MOLINA LEYV

2 No. Contrato FECHA INICIO FECHA TERMINACIÓN DURACIÓN 149-2005 05/08/2005 31/12/2005 5 meses 231-2005 01/01/2006 30/01/2006 1 mes 040-2006 01/02/2006 31/07/2005 6 meses 203-2006 01/08/2006 31/01/2007 6 meses 13-2007 12/02/2007 11/08/2007 6 meses 137-2007 14/08/2007 31/12/2007 4 meses, 20 días 026-2008 02/01/2008 30/06/2008 6 meses 152-2008 03/07/2008 31/12/2008 5 meses, 28 días

Adicional 012009 01/01/2009 31/01/2009 1 mes 052-2009 02/02/2009 30/04/2009 2 meses, 29 días 156-2009 01/05/2009 31/10/2009 6 meses Adicional 01/11/2009 31/12/2009 2 meses 047-2010 07/01/2010 30/06/2010 5 meses y 23 días Adicional 012010 01/07/2010 30/09/2010 3 meses 187-2010 01/10/2010 15/12/2010 2 meses, 15 días 027-2011 10/01/2011 30/06/2011 5 meses 20 días Adicional 01/07/2011 30/08/2011 2 meses 151-2011 01/09/2011 31/12/2011 4 meses 65-2012 16-01-2012 30/12/2012 11 meses, 15 días

4. Indicó que cumplió las labores propias del cargo de Fonoaudióloga de manera personal, permanente, continua, subordinada en cuanto cumplía un estricto horario de trabajo, presentaba informes, bajo las órdenes de la Coordinación Médica de Sanidad Militar, el director del Establecimiento de Sanidad Militar y el subdirector del área administrativa, quienes fijaban las funciones que debí desarrollaren el Dispensario Médico ubicado en la Novena Brigada de la ciudad de Neiva.

5. Precisó que su cargo existía en la planta de personal de la Dirección de Sanidad donde prestó sus servicios, según los Decretos 3125, 092, 3034 y 4803 de 2007; 2127 y 4783 de 2008 y cumplió el manual específico de funciones contenidas en la

donde prestó sus servicios, según los Decretos 3125, 092, 3034 y 4803 de 2007; 2127 y 4783 de 2008 y cumplió el manual específico de funciones contenidas en la Resolución 0597 de 2010 de la Dirección de Sanidad Militar y en el reglamento interno de trabajo.

6. Indicó que el 20 de noviembre de 2013 solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de sus emolumentos laborales y devolución de los descuentos indebidos que le hicieron, lo que fue resuelto mediante los actos demandados.RADICACIÓN: 410013333006– 2015 – 00134– 01

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7. En los fundamentos de derecho citó los artículos 1, 2, 6, 11, 13, 83, 88, 90, 216, 221, 223 de la Constitución, 87, 136 a 139 del CCA, 10 de la Ley 352 de 1997, y 3 del Decreto 451 de 1984, lo mismo que los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 1045 de 1978 y 1933 de 1989 sin precisar ninguna disposición de cada uno de ellos.

8. No indicó el concepto de la violación de las disposiciones mencionadas, pero señaló que los actos demandados incurrieron en desviación de poder, por cuanto la demandada recurrió a una práctica ilegal e inconstitucional de vincular a la demandante mediante contratos de prestación de servicios al amparo de la Ley 80 de 1993, incumpliendo los requisitos esenciales de la misma, como es la falta de subordinación y temporalidad ya que prestó sus servicios en forma subordinada,

demandante mediante contratos de prestación de servicios al amparo de la Ley 80 de 1993, incumpliendo los requisitos esenciales de la misma, como es la falta de subordinación y temporalidad ya que prestó sus servicios en forma subordinada, de manera continua y permanente.

9. Dentro de los fundamentos de derecho trascribió extensamente las sentencias C614 de 2009 sobre las características del contrato de prestación de servicios y su diferencia con el contrato de trabajo, C-555 de 1994 sobre la primacía de la realidad sobre la forma y diferentes sentencias del Consejo de Estado relacionadas con el contrato realidad, pero sin hacer alusión al caso específico

10. Al alegar de conclusión (f. 344 a 351) se ocupó de trascribir jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la desfiguración de los contratos de prestación de servicios estatales1 y la primacía de la realidad sobre las formas para señalar que se demostraron los elementos del contrato realidad mediante los documentos y testimonios de María Ilsa Córdoba y Jenny Amparo Aroca Páramo que se aportaron y controvirtieron en debida forma. 2.2. Posición de la parte demandada (f. 161 a 173).

11. Se opuso a las pretensiones por carecer de apoyo en hechos reales y pruebas que demuestren que el acto atacado está viciado de nulidad pues el vínculo de la actora con la entidad fue de naturaleza contractual (prestación de servicios) que obedeció a una necesidad concreta de la administración.

12. Sobre los hechos indicó que es cierto que se celebraron los contratos de prestación de servicios mencionados en el libelo con duración entre los años 2005 a 2010 y la reclamación que hizo de las acreencias laborales junto con la respuesta

12. Sobre los hechos indicó que es cierto que se celebraron los contratos de prestación de servicios mencionados en el libelo con duración entre los años 2005 a 2010 y la reclamación que hizo de las acreencias laborales junto con la respuesta que a la misma se le diera; pero los demás hechos no le constan.RADICACIÓN: 410013333006– 2015 – 00134– 01

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13. Propuso la excepción de: Inepta demanda por incumplimiento de requisitos de procedibilidad – inexistencia de fundamentos de las pretensiones, pues en la petición realizada en sede administrativa no solicitó la declaración de existencia de la relación laboral, sino el pago de unas sumas que considera tiene derecho pero sin precisar con claridad de dónde deriva ese derecho, por lo que no se acreditó el requisito de procedibilidad señalado en el artículo 6º del C. de Procedimiento Laboral (agotar la vía gubernativa) ni tampoco la conciliación extrajudicial del artículo 1611 del CPACA.

14. En las razones de defensa planteó que de las pruebas allegadas no se acredita la existencia de la relación laboral que reclama la actora, dados los contratos de prestación de servicios que se celebraron en razón de la autonomía de las labores a realizar y que no acreditó los extremos laborales ni los requisitos del contrato realidad, trayendo a colación la sentencia C-326/97 relacionada con los contratos estatales de prestación de servicios que las entidades pueden celebrar para cumplir funciones que no puede realizar el personal de planta y que no generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales, citando además en

los contratos estatales de prestación de servicios que las entidades pueden celebrar para cumplir funciones que no puede realizar el personal de planta y que no generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales, citando además en apoyo el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el decreto 734 de 2012.

15. Agregó la legalidad del acto demandado, porque no vulneró derechos de la demandante en cuanto estaba inmersa en una relación contractual como fonoaudióloga, por no contar la planta de personal del Batallón A.S.P.C. con un profesional para cumplir esa función, la cual realizó con autonomía técnica y administrativa, percibiendo honorarios mensuales por sus servicios, por ello no fue trabajadora oficial ni empleada pública y se presume la legalidad que tiene el acto.

16. Apoyado en jurisprudencia del Consejo de Estado1 se refirió: i) a la ausencia de vinculación laboral en el contrato de prestación de servicios para concluir que para demostrar la relación laboral, la actora debe probar que cumplió sus funciones en las mismas condiciones que el personal de planta y ello no acaeció; ii) no se acreditó la subordinación como elemento que ha fijado la jurisprudencia 2 para establecer la relación laboral, todo lo anterior lo llevó a concluir que no hay causales de nulidad que afecten el acto demandado ya que la actora tiene la carga de probarlas.

17. En el alegato de conclusión (f. 352 a 362) en esencia ratificó los argumentos

contenidos en la contestación de la demanda. 1 Sentencia de noviembre 18 de 2003, Rad. IJ-039, actor Ma. Zulay Ramírez, sin más datos. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de marzo 17 d 2011, MP. Víctor Hernando Alvarado ad. 470012331000-2005-00818-01 (1017-10)RADICACIÓN: 410013333006– 2015 – 00134– 01

DEMANDANTE: VÍCTORIA EUGENIA MOLINA LEYV 5 2.3. La sentencia de primera instancia (f. 364 a 371).

18. El Juzgado Sexto Administrativo de Neiva dictó sentencia el 30 de enero de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, para lo cual citó los antecedentes normativos (artículos 53 de la Constitución y 32 de la Ley 80 de 1993) y jurisprudenciales3 atinente a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas y la materialización de la relación contractual.

19. Enseguida se ocupó de la creación de la dirección general de sanidad militar como administradora del subsistema de salud de las fuerzas militares a partir de las políticas y planes señalados por el consejo superior de salud; la creación de direcciones de sanidad en todas las fuerzas y policía encargadas de la prestación de los servicios a través de unidades propias o mediante contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud o de profesionales habilitados.

20. A continuación, se adentró en el caso concreto sentando que el contrato de prestación de servicios no puede servir de instrumento para desconocer los

instituciones prestadoras de servicios de salud o de profesionales habilitados.

20. A continuación, se adentró en el caso concreto sentando que el contrato de prestación de servicios no puede servir de instrumento para desconocer los derechos laborales pues en virtud del artículo 53 de la carta política, debe prevalecer la realidad sobre las formalidades, siempre que se demuestre el elemento subordinación o dependencia respecto del empleador, caso en el cual genera el pago de prestaciones sociales a favor del contratista.

21. La relación jurídica la encontró acreditada con los contratos de prestación de servicios que se aportaron y relacionó minuciosamente, cuyo objeto fue la prestación de sus servicios como fonoaudióloga y de ellos surge la prestación personal del servicio de la actora en dichas labores para el establecimiento de sanidad militar No. 5176 en el lapso comprendido del 5 de agosto de 2008 al 31 de diciembre de 2012 sin que existiera continuidad porque entre algunos contratos se aprecian interrupciones de días durante los años que duró la relación contractual.

22. Estimó que la prestación personal del servicio la mencionaron las señoras JENNY AMPARO AROCA PÁRAMO y MARÍ ILSA CORDOBA PENAGOS quienes laboraron como auxiliares de enfermería en dicha entidad y señalaron las actividades que cumplía la demandante, pero no fueron coincidentes en el horario que laboró y de manera genérica indicaron sobre la subordinación que tenían por parte de personas que las dirigían, sin especificar quien lo hacía en relación con la actora, lo que consideró las tornaba en sospechosas y mermaba su credibilidad.

que laboró y de manera genérica indicaron sobre la subordinación que tenían por parte de personas que las dirigían, sin especificar quien lo hacía en relación con la actora, lo que consideró las tornaba en sospechosas y mermaba su credibilidad. 3 C-154/97, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de mayo 13 de 2015, Rad. 1230-2014, MP. Sandra Lisset Ibarra y Subsección A, sentencia de abril 7 de 2016, MP. Gabriel Valbuena, Rad. 050012331000-2003-00750-01 (2946-13)RADICACIÓN: 410013333006– 2015 – 00134– 01

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23. Siguiendo con la subordinación, consideró que en el cuerpo de los contratos aportados aparecen las funciones que desempeñó la actora como contratista o proveedora de servicios (las que transcribió de manera integral) y las debía cumplir en el establecimiento de sanidad militar de la Novena Brigada, de lo cual infirió que tal como quedaron redactadas actuó de forma autónoma en la prestación de los servicios de salud, el diligenciamiento, suministro, confidencialidad y custodia de la historia clínica, de las cuales no advierte la subordinación.

24. En su sentir, la prestación del “servicio médico de salud en cualquiera de sus modalidades debe realizarse en el periodo o lapso que lo requiere la institución prestadora de servicios de salud” y la labor del proveedor responde a esas características que requieren de coordinación y colaboración armónica de los extremos contractuales y se cumpa el objeto del contrato, ya que el servicio de

características que requieren de coordinación y colaboración armónica de los extremos contractuales y se cumpa el objeto del contrato, ya que el servicio de salud es reglada, vigilada y controlada por el Estado y debe prestarse en condiciones de oportunidad, eficiencia y continuidad, sobre todo que la labor de la demandante requiere de conocimientos específicos, técnicos y científicos, no pasible de órdenes sobre la forma de ejecutarla y reitera que no es subordinada.

25. Precisó que la subordinación no deriva del hecho de tener que llevar el registro de pacientes atendidos y su historia clínica o la elaboración de informes o porque en el oficio de noviembre 1º de 2012 le hayan solicitado explicar porque no “ingresó a su puesto de trabajo a la una de la tarde del día anterior” y más cuando no acreditó que el cargo desempeñado existe dentro de la planta de personal de la demandada. 2.4. El recurso de apelación (f. 373 a 375)

26. La parte demandante en forma oportuna interpuso el recurso de apelación para que se modifique y revoque la sentencia de primera instancia, acogiendo las pretensiones, centrando su argumentación en demostrar que la subordinación o dependencia de la demandante quedó acreditada pero que el a quo no la encontró porque se limitó a valorar sólo la minuta del contrato, dejando de lado el principio de primacía de realidad sobre las formas (artículo 53 de la Constitución).

27. Precisó que la subordinación corresponde a la facultad de exigir del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse

27. Precisó que la subordinación corresponde a la facultad de exigir del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, indicando que si bien el servicio se prestó en periodos de tiempo que requería la demandada, ello se prolongó más de 7 años y los testimonios de Jenny Amparo Aroca Páramo y María Ilsa Córdoba Penagos acreditaron que la actora recibía órdenes de la Coordinación médica de SanidadRADICACIÓN: 410013333006– 2015 – 00134– 01

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7 Militar, que cumplía horarios, turnos y que igual que el personal de planta, estaba obligada a reportar y llevar un libro de pacientes atendidos.

28. Agregó que con el oficio aportado demuestra que se le reitera el cumplimiento de sus funciones, perdiendo autonomía pues la entidad podía impartirle órdenes y disponer de su capacidad de trabajo según sus instrucciones, necesidades y conveniencias y la existencia de un oficio donde se le reitera que su horario de ingreso es a la 1 p.m., implica el cumplimiento de horario y conlleva la subordinación y pérdida de la autonomía pues no podía disponer de su tiempo a su

conveniencia sin dejar de cumplir el contrato.

3. LA SEGUNDA INSTANCIA. CONSIDERACIONES. 3.1. Actuaciones procesales.

29. El recurso fue concedido el 28 de febrero de 2018 (f. 377) siendo admitido con auto de marzo 22 de 2018 (f. 4, C. 2ª I.), se corrió traslado para los alegatos en auto del 25 de mayo del mismo año (f. 9, C. 2ª I.) y dentro del mismo las partes presentaron sus alegaciones mientras que el Ministerio Público guardó silencio (f.

29, Id).

30. La parte demandante (f. 14 a 15) aludió a los elementos que configuran una relación laboral, refiriéndose a cada uno de ellos, pero recabó en la subordinación precisando que se demuestra con el cumplimiento de la prestación del servicio en actividad misional de la entidad, en sus propias dependencias, bajo la sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las relaciones de coordinación, como ocurrió con la actora pues en los contratos celebrados fue catalogada como profesional de apoyo a la gestión y como tal realizaba labores misionales del establecimiento de sanidad militar en forma permanente, pues fue durante 7 años (agosto de 2005 a diciembre de 2012), sin tener autonomía pues estaba sujeta a las órdenes del supervisor del contrato.

31. La parte demandada (17 a 28) transcribió los alegatos de primera instancia 3.2. Competencia y validez.

32. La Corporación es competente para dirimir esta instancia de conformidad con el artículo 153 del CPACA y a ello procede por cuanto no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado, además, las partes están legitimadas en causa porque

3.2. Competencia y validez.

32. La Corporación es competente para dirimir esta instancia de conformidad con el artículo 153 del CPACA y a ello procede por cuanto no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado, además, las partes están legitimadas en causa porque mediante el acto administrativo que se demanda, la Dirección de Sanidad Militar delRADICACIÓN: 410013333006– 2015 – 00134– 01

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8 Batallón ASPC de Neiva, le negó a la actora la existencia de una relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales, con ocasión de los contratos de prestación de servicios que celebraron, por eso el interés en que se decida sobre el mismo. 3.3. Problema jurídico.

33. Atendiendo las previsiones del artículo 328 del CGP, se plantea resolver al Tribunal: ¿Debe revocarse la decisión recurrida, porque se acreditó la subordinación de la actora en el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios que celebró con la demandada y por ello deben acogerse sus pretensiones?

34. La tesis del Tribunal es que la sentencia recurrida debe revocarse porque la demandante demostró la subordinación requerida para acreditar la relación laboral que sostuvo con la demandada y que le otorga el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales incoadas; tesis que se sustenta en el análisis de:

1. el contrato de prestación de servicios; ii) El contrato realidad y el caso concreto 3.4. El contrato de prestación de servicios.

35. El artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993 reguló el contrato de prestación de servicios a efectos de que las entidades estatales puedan vincular personas naturales para “desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, si “no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados” y “por el término estrictamente indispensable”.

36. Así, dicho contrato tiene unos parámetros o requisitos que son de su esencia: i) De orden subjetivo (solo para personas naturales) ; ii) funcional (actividades relacionadas con el funcionamiento de la administración o requieran conocimiento especializados); iii) estructural (no las puede cumplir el personal de planta) y iv) temporal (el tiempo indispensable), de manera que el desconocimiento de alguno de ellos hace que se desfigure o desnaturalice y ha llevado a que el Consejo de Estado4, señale que no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales.

37. La Corte Constitucional 5 analizó las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, haciendo énfasis en el elemento subordinación, así: 4 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de enero 26 de 2012, Consejero

Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 50001-23-31-000-2005-10518-02(1094-10).

4 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de enero 26 de 2012, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 50001-23-31-000-2005-10518-02(1094-10). 5 Corte Constitucional, sentencia C-154 de 1.997, M.P. Hernando Herrera Vergara.RADICACIÓN: 410013333006– 2015 – 00134– 01

DEMANDANTE: VÍCTORIA EUGENIA MOLINA LEYV 9 “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato . Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Subraya la Sala)

38. Igualmente, en dicha decisión la Corte Constitucional concluyó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada , así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. (Subrayas son del Tribunal)

39. Fuera de lo anterior, la vinculación por contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, también desnaturaliza dichos contratos y sobre ello la Corte Constitucional señaló: “(…) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública , no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública , regla que se deriva

mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública , regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública. En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. (…)”6 (Negrilla y subrayas fuera del texto) 3.5. El contrato realidad. 6 Sentencia C-171 de 2012, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.RADICACIÓN: 410013333006– 2015 – 00134– 01

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40. El Consejo de Estado 7 ha indicado que la relación de trabajo se encuentra caracterizada por tres elementos: i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración por el trabajo cumplido y iii) la subordinación: “entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual

remuneración por el trabajo cumplido y iii) la subordinación: “entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.”8

41. Cuando dicha relación se oculta a través de contratos de prestación de servicios o por intermediaciones laborales como las Cooperativas de Trabajo Asociado o Empresas de Servicios Temporales, debe darse aplicación a los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos (artículo 53 constitucional)9 debiendo demostrarse la subordinación, esto es, que la labor sea inherente a la entidad y la similitud de la labor prestada con la ejercida por los demás empleados de planta10 para desentrañar, de la apariencia del contrato, una verdadera relación laboral.

42. Sin embargo, la existencia del contrato realidad no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues dicha calidad no se concede por el sólo hecho de trabajar para el Estado, sino que se deben cumplir cada uno de los requisitos señalados en el artículo 122 de la Constitución y en la Ley para acceder a un cargo público11: la existencia del cargo, la asignación de funciones y de recursos para el pago de sus emolumentos, el nombramiento y la posesión en legal forma, por eso, acreditado el contrato realidad no muta las órdenes o contratos de prestación de servicios en aquella y sólo da lugar a que se pague como indemnización, las prestaciones sociales causadas en el tiempo de la relación laboral. 3.6. El caso concreto.

contratos de prestación de servicios en aquella y sólo da lugar a que se pague como indemnización, las prestaciones sociales causadas en el tiempo de la relación laboral. 3.6. El caso concreto.

43. Con las órdenes y contratos de prestación de servicios allegados al proceso, se encuentra probado que VÍCTORIA EUGENIA MOLINA estuvo vinculada Establecimiento de sanidad militar 5176 de Neiva, prestando de manera personal sus servicios en Fonoaudiología del 5 de agosto de 2005 al 30 de diciembre de 2012 7 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B. Sentencias de abril 19 de 2012, MP.

Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 17001-23-31-000-2005-01032-01(0179-10) y de marzo 1º de 2012, MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 25000-23-25-000-2008-00270-01(0350-10). 8 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de marzo 29 de 2012, Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10). 9 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de enero 26 de 2012, Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 50001-23-31-000-2005-10518-02(1094-10). 10 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia de septiembre 29 de 2005, Rad. No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, actor: Mónica Ma. Herrera V., demandado: Municipio de

10 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia de septiembre 29 de 2005, Rad. No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, actor: Mónica Ma. Herrera V., demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 11 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de abril de 2012, MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 17001-23-31-000-2005-01032-01(0179-10).RADICACIÓN: 410013333006– 2015 – 00134– 01

DEMANDANTE: VÍCTORIA EUGENIA MOLINA LEYV

11 (contrato No. 65) en forma continua, pues así lo ratifican las certificaciones laborales (f. 13