TA HUI - 410013333006-2019-00329-01-(07-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Decisión

Neiva, siete de febrero de dos mil veintitrés.

PONENTE: RAMIRO APONTE PINO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HUMBERTO JAVIER CERÓN SÁNCHEZ

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES RADICACIÓN: 410013333006-2019-00329-01

PROVIDENCIA: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIAACTA: 007 VIRTUAL

I.- EL ASUNTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva el 8 de noviembre de 2021.

II.- ANTECEDENTES.

1.- La demanda.

Actuando por conducto de apod erado judicial, HUMBERTO JAVIER CERÓN S ÁNCHEZ promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL y contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en procura de que se declare la nulidad de la Resolución 5886 del 31 de mayo de 2018, a través del cual, le negaron el reconocimiento de la asignación de retiro y de la Resolución 8584 del 12 de agosto de 2019; la cual, resolvió adversamente el recurso de reposición.

A tí tulo de restablecimiento del derecho, d epreca que se ordene

negaron el reconocimiento de la asignación de retiro y de la Resolución 8584 del 12 de agosto de 2019; la cual, resolvió adversamente el recurso de reposición.

A tí tulo de restablecimiento del derecho, d epreca que se ordene reconocer y pagar la asignación de retiro.

De igual manera, solicita que las sumas resultantes sean indexadas, que se efectúe el pago de los intereses moratorios, y que la sentencia se cumpla en los términos consagrados en los artículos 176, 177 y 178 del CPACA (f. 2 y ss. cuad. ppal. 1).Humberto Javier Cerón Sánchez vs Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 41001-33-33-006-2019-00329-01

2 2.- Fundamentación fáctica.

Como argumentos de orden fáctico, aduce que estuvo vinculado en el Ejército Nacional durante 21 años, 1 mes y 19 días; discriminados de la siguiente manera: i) como soldado regular desde el 6 de septiembre de 1996 hasta el 31 de octubre de 2003, y ii) como soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003 hasta su retiro (13 de septiembre de 2018).

Sin precisar el lapso de duración, refiere que estuvo detenido en desarrollo de una “investigación por homicidio agravado” y que continúo percibiendo su salario.

Después de que recobró la libertad, siguió laborando en la institución y el 7 de septiembre de 2019 le notificaron su “desvinculación del servicio”.

Antes de conocer esa decisión había solicitado el reconocimiento de la

Después de que recobró la libertad, siguió laborando en la institución y el 7 de septiembre de 2019 le notificaron su “desvinculación del servicio”.

Antes de conocer esa decisión había solicitado el reconocimiento de la asignación de retiro (el 19 de diciembre de 2018); la cual fue denegada mediante Resolución 5886 del 31 de mayo de 2019; argumentando que no acreditó el tiempo de servicio.

Inconforme, el 13 de junio de 2019 interp uso el recurso de reposición, y fue confirmada a través de la Resolución 8584 del 12 de agosto de 2019.

3.- Fundamentación legal.

Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad:

Constitución Política: artículos 6, 13, 25, 53 y 209.

Decreto 4433 de 2004.

Luego de hacer un recuento normativo del régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales y abordar el análisis de los postulados constitucionales de igualdad y sometimiento de los funcionarios y los particulares a la Constitución Política; resalta que el acto enjuiciado adolece de falsa motivación porque “… la causal de separación del servicio …fue SEPARACIÓN ABSOLUTA, y el funcionario le está aplicando la separación del servicio como, RETIRO POR CONDENA JUDICIAL, ya que pretende descontar unos tiempos de servicio que hacen desfavorable la condición de mi representado y por otro lado está desviando la solicitud que se hizo de reconocimiento y pago de la asignación de retiro, por lo que las resoluciones por lo

pretende descontar unos tiempos de servicio que hacen desfavorable la condición de mi representado y por otro lado está desviando la solicitud que se hizo de reconocimiento y pago de la asignación de retiro, por lo que las resoluciones por lo cual se solicita al Honorable Juez sean anuladas estarían motivadas falsamente”.Humberto Javier Cerón Sánchez vs Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 41001-33-33-006-2019-00329-01

3 4.- La oposición.

a. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Luego de referirse sucintamente a los hechos de la demanda, el mandatario judicial de la entidad accionada se opone a la prosperidad de las pretensiones, y como medio de defensa, propuso las siguientes exceptivas:

1.- Falta de legitimación en la causa por pasiva.

Estima que la Nación -Mindefesa-Ejército Nacional no está legitimado para actuar como sujeto pasivo, porque las pretensiones se dirigen a obtener “incrementos salariales de carácter periódico de su sueldo de retiro”; por lo tanto, la competencia recae en la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares-Cremil.

2.- Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

Como el actor pretende el reconocimiento de “un sueldo de retiro que por régimen especial de las FFMM” ; debía agotar el requisito de procedibilidad.

3.- Inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad e individualización de las pretensiones.

Reitera que el demandante no tramitó la conciliación extrajudicial ,

procedibilidad.

3.- Inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad e individualización de las pretensiones.

Reitera que el demandante no tramitó la conciliación extrajudicial , requisito necesario porque no se trata de prestaciones periódicas.

4.- Legalidad del retiro.

El acto fue expedido por funcionario competente y su contenido se encuentra ajustado a la constitución y a la ley . En particular, la parte motiva se centra en la sanción disciplinaria impuesta en los artículos 58, numeral 30 y 59, numeral 41 de la Ley 836 de 2003.

5.- Ausencia de causales de nulidad.

En los actos enjuiciados no se configura ninguna causal de nulidad, toda vez que la decisión estuvo soportada en una “separación absoluta”, y no se trata de una decisión caprichosa.

6.- Prescripción.

En aplicación del termino cuatrienal previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual resulta aplicable en el sub lite; consideraHumberto Javier Cerón Sánchez vs Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 41001-33-33-006-2019-00329-01

4 que las acciones que eman an de derechos prestacion ales son prescriptibles, incluyendo las mesadas pensionales reclamadas.

b.- Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Venció en silencio el termino para contestar.

5.- La audiencia inicial.

En la audiencia inicial realizada el 1º de febrero de 2021 el a quo fijó el litigio, y solicitó el expediente laboral y prestacional del demandante

5.- La audiencia inicial.

En la audiencia inicial realizada el 1º de febrero de 2021 el a quo fijó el litigio, y solicitó el expediente laboral y prestacional del demandante (exp. dig. pdf 016)

Una vez aportada la prueba documental requerida, el 12 de agosto de 2021 corrió traslado para alegar de conclusión , y en los siguientes términos se pronunciaron las partes:

a.- Parte demandante.

Venció en silencio.

b.- Parte demandada.

Insiste en los argumentos de defensa expuestos al contestar la demanda. Destacando que las decisiones se adoptaron con el fin de mantener el buen servicio de la fuerza pública , apegados a la normatividad vigente (exp. dig. – pdf 016)

6.-El fallo impugnado.

El 8 de noviembre de 2021 el a quo emitió sentencia por escrito , denegando las s úplicas de la demanda. Como sustento, ahondó el análisis del marco normativo que regula el régimen especial de la fuerza pública, particularmente, el computo del tiempo de servicio y los efectos de la suspensión por detención preventiva (Decreto 1211 de 1990, Decreto 1793 de 2000 y Ley 1984 de 2019).

Apoyándose en jurisprudencia del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional, destaca que cuando contra un servidor público se tramita un proceso penal, únicamente la decisión definitiva o la culminación del mismo puede conllevar al restablecimiento del derecho laboral, y en el sub lite no se cumple n dichos presupuestos, porque “… ya existe una

un proceso penal, únicamente la decisión definitiva o la culminación del mismo puede conllevar al restablecimiento del derecho laboral, y en el sub lite no se cumple n dichos presupuestos, porque “… ya existe una condena en primera instancia y segunda instancia y con radicado 41551600059720080012405, la comunicación a la Jurisdicción Especial para la Paz, es decir, que el proceso penal en principio culmin ó con condena, no cumpliéndose los requisitos jurisprudenciales y legales para lograr un restablecimiento del derechoHumberto Javier Cerón Sánchez vs Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 41001-33-33-006-2019-00329-01

5 laboral, y al haberse acogido a la Jurisdicción Especial de Paz, implica que el proceso en sí sigue abierto y por tanto, tampoco puede existir una definición a los efectos procesales de orden penal y laboral” (Exp. Dig. – pdf 040).

7.- La impugnación.

Inconforme con la anterior determinación, la parte actora interpuso el recurso de apelación, argumentando que el a quo desconoció que fue desvinculado de la institución por la causal de “separación absoluta”; pero no por la causal consagrada en el literal a, numeral 3 y literal b, numeral 4 del artículo 8 del Decreto 1793 de 2000 “condena de detención preventiva que exceda más de 60 días calendario”.

Enfatiza que durante el tiempo de detención continúo laborando sin solución de continuidad; por lo tanto, cumple el requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro: 21 años, 1 mes y 19 días.

Enfatiza que durante el tiempo de detención continúo laborando sin solución de continuidad; por lo tanto, cumple el requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro: 21 años, 1 mes y 19 días.

De otro lado, precisa que se omitió aplicar el principio de favorabilidad, porque el artículo 3º de la Ley 923 de 2004 prescribe que la asignación de retiro se puede reconocer con un mínimo de 18 años de servicio.

Finalmente, considera que no es admisible que no le haya n dado valor probatorio a la certificación de tiempo de servicio expedida por el Ejército Nacional, porque se trata de “una entidad del estado y por tanto se presume su legalidad”.

En tal virtud, solicita revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda (exp. dig. pdf 043).

III.- CONSIDERACIONES.

1.- Impedimento.

El Magistrado Miguel Augusto Medina Rivera manifestó estar incurso en la causal de impedimento establecida en el artículo 141-2° porque fue quien profirió la sentencia de primera instancia cuando fungió como Juez Sexto Administrativo de Neiva.

Teniendo en cuenta que la circunstancia fáctica esgrimida se circunscribe dentro de la causal establecida en el referido precepto; es menester aceptar el impedimento, porque se encuentra debidamente justificado.Humberto Javier Cerón Sánchez vs Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 41001-33-33-006-2019-00329-01

6 2.- La competencia del ad quem.

En armonía con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, esta

de las Fuerzas Militares 41001-33-33-006-2019-00329-01

6 2.- La competencia del ad quem.

En armonía con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver la apelación interpuesta, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte demandante, al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso1, sólo se abordará el análisis de los argumentos esbozados en el escrito de impugnación.

3.- El problema jurídico.

Se contrae a establecer si el actor acreditó el tiempo de serv icio para acceder a la asignación de retiro; a pesar de la situación administrativa que conllevó a la separación absoluta del cargo , y precisar si bastaba acreditar 18 años de servicio.

4.- Lo probado.

En el sub lite se encuentra acreditado lo siguiente:

a.- El señor Humberto Javier Cerón Sánchez laboró en las Fuerzas Militares durante 18 años, 10 meses y 17 días: i) servicio militar (desde el 5 de septiembre de 1996 al 27 de junio de 1998), ii) soldado voluntario (desde el 16 de mayo de 1999 al 31 de octubre 2003 ), y iii) soldado profesional; desde el 1º de noviembre de 2003 al 7 de septiembre de 2018 (exp. dig. pdf 022 / f. 1-2).

b.- El 31 de octubre de 2017 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva profirió sentencia condenatoria en su contra, al encontrarlo responsable del delito de homicidio agravado.

b.- El 31 de octubre de 2017 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva profirió sentencia condenatoria en su contra, al encontrarlo responsable del delito de homicidio agravado.

El 7 de noviembre de la misma anualidad, la Fiscalía 11 Especializada CVDH de Neiva solicitó audiencia de suspensión de orden de captura y el 14 del mismo mes y año el Juzgado negó la petición.

El 1º de febrero de 2018 el Tribunal Superior de Neiva suspendió la referida orden y la de otros condenados . A su vez, ordenó que esa decisión se comunicara al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción para la

1Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.Humberto Javier Cerón Sánchez vs Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 41001-33-33-006-2019-00329-01

7 Paz, considerando que “… de la situación fáctica referida por la Fiscalía se extrae que en la comisión del ilícito medio interés de los acusados de obtener enriquecimiento personal ilícito como causa determinante, que le impidiera a la Jurisdicción Especial para la Paz conocer su caso, de acuerdo con lo establecido en

que en la comisión del ilícito medio interés de los acusados de obtener enriquecimiento personal ilícito como causa determinante, que le impidiera a la Jurisdicción Especial para la Paz conocer su caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.

En ese sentido como quiera que se satisfacen los requerimientos contenidos en la citada norma constitucional y en el Decreto 706 de 2017, se revocará la decisión de instancia y en consecuencia se dispondrá la suspensión temporal de las órdenes de captura número 5, 6, 7, 8, 9 emitidas por Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva en contra de José Yaty Anacona Bueno, José Alfredo Córdoba Vargas, Faiver Hernán Buesaquillo Quinayas, Oscar Mauricio Álvarez Cuellar, Humberto Javier Cerón Hoyos dentro de este proceso” (exp. dig. pdf pruebas 1 / f. 12-24).

c.- A través de la Resolución 2066 del 9 de septiembre de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ejecutó una sanción disciplinaria que le impuso al demandante la Procuraduría General de la Nación y ordenó su separación absoluta (exp. dig. pdf 025 / f. 2-4).

“Que la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la D efensa de los Derechos Humanos de Bogotá D.C. profirió fallo en primera instancia de fecha 29 de mayo de

2015, dentro de la Investigación Disciplinaria Radicado IUS -2009-182715 IUC -D2009-60-145975, adelantada contra los Soldados Profesionales que a contin uación se relacionan, mediante el cual los sancionó con SEPARACIÓN ABSOLUTA de las Fuerzas Militares e INHABILIDAD GENERAL para ejercer funciones públicas por el término de 20 años, de conformidad con lo consagrado en el Numeral 1 y 4 del Artículo 61 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares (Ley 836 de 2003), en concordancia con lo establecido en los Artículos 44, 45 y 46 de la Ley 734 de 2002, así:

(…)

Soldado Profesional CERON SÁNCHEZ HUMBERTO JAVIER, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.144.869.

(…)

Que la Procuraduría General de la Nación Sala Disciplinaria resolvió el recurso de alzada presentado y emitió fallo de segunda instancia adiado el día 12 de septiembre de 2017, dentro de la Investigación Disciplinaria No. 161 -6288 (IUS-2009-1827152004), mediante el cual confirma en todas sus partes el fallo de primera instancia”.

d.- De acuerdo con la hoja de servicios 3 -12144869 del 2 de mayo de 2019, durante el tiempo de vinculación el señor Cerón Sánchez fue objeto de una suspensión disciplinaria desde el 28 de noviembre de 2005 al 8 de diciembre de 2005 y una suspensión penal desde el 13 de mayo

2019, durante el tiempo de vinculación el señor Cerón Sánchez fue objeto de una suspensión disciplinaria desde el 28 de noviembre de 2005 al 8 de diciembre de 2005 y una suspensión penal desde el 13 de mayo de 2015 al 26 de septiembre de 2017 (exp. dig. pdf 022 / f. 1-2).Humberto Javier Cerón Sánchez vs Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 41001-33-33-006-2019-00329-01

8 e.- El 19 de diciembre de 2018 el demandante le solicitó al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la asignación de retiro (exp. dig. – pdf 022 / f. 17-18).

f.- A través del oficio 0120221 del 27 de diciembre de 2018, la Coordinadora del Grupo de Centro Integral de Servicio al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le comunicó que “Revisadas las bases de datos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , se pudo verificar que su poderdante aún no goza de asignación de retiro, por lo tanto, es claro que no hace parte de nuestra nómina por ello de manera cordial y respetuoso me permito solicitarle que una vez usted sea notificado de la Resolución que le reconoce la asignación de retiro” (exp. dig. – pdf 022 / f. 23).

g.- El 1º de abril de 2019 el señor Cerón Sánchez solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la asignación de retiro (Exp. Dig. – pdf 022 / fl. 24-25).

g.- El 1º de abril de 2019 el señor Cerón Sánchez solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la asignación de retiro (Exp. Dig. – pdf 022 / fl. 24-25).

h.- Mediante Resolución 5886 del 31 de mayo de 2019, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares denegó la petición, considerando “… que fue retirado de la actividad militar por “SEPARACIÓN ABSOLUTA” y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es de 18 años, 10 meses, 17 días, no enmarcándose en lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece un tiempo mínimo de 20 años para acceder a la prestación en comento.

Es claro entonces, que el militar fue retirado del servicio activo por “SEPARACIÓN ABSOLUTA” y que cuenta con menos de 20 años de servicio, situación que impide a esta Entidad reconocer asignación de retiro a su favor .” (Exp. Dig. – pdf 023 / fl. 1-2).

i.- El 13 de junio de 2019 el demandante instauró el recurso de reposición y a través de la Resolución 8584 del 12 de agosto de 2019, la entidad confirmó la decisión recurrida (exp. dig. – doc. demanda y subsanación pdf 02 / f. 10-11).

5.- Análisis de fondo.

En su orden, se analizarán los cargos formulados.

a.- Como ya se indicara, en el primer argumento el apelante afirma que fue retirado de servicio p or una separación absoluta y no por una condena de detención preventiva y/o condena judicial ; por lo tanto, el

a.- Como ya se indicara, en el primer argumento el apelante afirma que fue retirado de servicio p or una separación absoluta y no por una condena de detención preventiva y/o condena judicial ; por lo tanto, el tiempo en que se desarrolló la investigación penal y disciplinaria se debe contabilizar como tiempo de servicio.

Al respecto, es pertinente aclarar que la “separación absoluta” y la “condena de detención preventiva y/o condena judic ial” son dosHumberto Javier Cerón Sánchez vs Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 41001-33-33-006-2019-00329-01

9 causales de retiro diferentes, y de acuerdo con el precedente contencioso administrativo, la primera la puede imponer la justicia penal militar u ordinaria, o también ser producto de una sanción disciplinaria:

“… Finalmente, el retiro absolu to se produce cuando la condena proferida por la Justicia Penal Militar o Penal Ordinaria es arresto o prisión por la comisión de un delito no tipificado como culposo, o por una sanción del Tribunal Disciplinario que así lo disponga, tal como lo establecen los artículos 144 del Decreto 1211 de 19902, 111 del Decreto 1790 de 2000 3 y 111 del Decreto 1428 de 2007 4, cuyo efecto o consecuencia directa para su destinatario es que pierde cualquier oportunidad de pertenecer nuevamente a la Fuerza Pública …”5.

De otro lado, el H. Consejo de Estado6 precisó que cuando un miembro de la fuerza pública ha sido condenado penalmente, ese tiempo no se

pertenecer nuevamente a la Fuerza Pública …”5.

De otro lado, el H. Consejo de Estado6 precisó que cuando un miembro de la fuerza pública ha sido condenado penalmente, ese tiempo no se puede considerar en servicio activo. De igual manera, aclaró que la suspensión del cargo no se puede equiparar a la separación del mismo; porque la primera es de carácter temporal, no culmina el vínculo con la institución y le permite percibir 50% de las asignaciones salariales y prestacionales. Mientras que la segunda implica la separación del servicio y no le permite deveng ar ninguna asignación a partir del momento de la separación absoluta:

“Ahora, el tiempo que permanezca separado “temporalmente” el Oficial o Suboficial, en virtud de una condena con pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos, es el que no puede considerarse como servicio activo y en ese orden no tiene derecho a recibir sueldos, primas ni prestaciones sociales pagaderas por el Ministerio de Defensa (Artículo 179 del Decreto 1790 de 2000).

Así las cosas, es diferente la situación del miem bro de la Fuerza Militar que es suspendido a la de aquél que es separado, pues en la primera el militar sigue siendo miembro activo de la Fuerza, como quiera que continúa percibiendo el 50% del salario básico y las primas que devengaba al momento de la sanción.

2 Artículo 144. Separación absoluta . Cuando el Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso

2 Artículo 144. Separación absoluta . Cuando el Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, ser separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas. También ser separado en forma absoluta cuando así lo determine un Tribunal Disciplinario o de Honor.

3Artículo 111. Separación absoluta. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

4 Artículo 111. Separación absoluta. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será sepa rado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B del 11 de febrero de 2021, Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04099-01(0726-19). Magistrada Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B del 11 de febrero de 2021, Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04099-01(0726-19).Humberto Javier Cerón Sánchez vs Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 41001-33-33-006-2019-00329-01

10 En la segunda, se considera por fuera del servicio, pues sólo tiene derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de los servicios prestados hasta el momento de la separación absoluta, y si es separado temporalmente, el tiempo en que permaneció separado, en virtud de una condena con pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos, no puede considerarse como servicio activo y en ese orden no tiene derecho a recibir sueldos, primas ni prestaciones sociales pagaderas por el Ministerio de Defensa (Artículo 179 del Decreto 1790 de 2000)”7.

En el sub lite se encuentra probado que el retiro absoluto del actor fue producto de una sanción disciplinaria proferida por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derech os Humanos de Bogotá y confirmada por la Procuraduría General de la Nación Sala Disciplinaria. También se acreditó que contra él se tramitó un proceso penal en la jurisdicción penal ordinaria, que culminó con fallo condenatorio el 31 de octubre de 2017, pr oferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva (por el delito de homicidio agravado) , y al ser objeto del recurso de apelación para resolver la revocatoria de la orden de captura, fue remitido por el

Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva (por el delito de homicidio agravado) , y al ser objeto del recurso de apelación para resolver la revocatoria de la orden de captura, fue remitido por el Tribunal Superior de Neiva el 18 de febrero de 2018 a Jurisdicción Especial para la Paz –JEP8.

Merced a lo anterior, es pertinente colegir que las suspensiones temporales (10 días en el proceso disciplinario, 2 años, 4 meses y 27 días en el proceso penal) 9, no se pueden computar como tiempo de servicio. Máxime, si se tiene en cuenta que la sanción disciplinaria se encuentra en firme y el proceso penal se remitió a la novísima Jurisdicción Especial para la Paz.

b.- En el segundo cargo el actor considera que por favorabilidad a su situación particular se debe aplicar el artículo 3º de la Ley 923 de 2004 (que prescribe que un tiempo minino de servicio de 18 años para acceder a la asignación de retiro)10 y no el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (que establece 20 años)11.

Al respecto, es pertinente destacar que en desarrollo del artículo 150 de la Constitución Política, la Ley 923 de 2004 estableció el régimen normativo de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública.

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2011, Radicación interna (1854-08). Magistrada Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 8https://relatoria.jep.gov.co/documentos/providencias/3/3/Resoluci%C3%B3n_SDSJ-0075_17interna (1854-08). Magistrada Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 8https://relatoria.jep.gov.co/documentos/providencias/3/3/Resoluci%C3%B3n_SDSJ-0075_17enero-2022.pdf

9 Información consignada en la hoja de servicios (pdf 022).Humberto Javier Cerón Sánchez vs Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 41001-33-33-006-2019-00329-01

11 El artículo 3º de la referida disposición establ eció los denominados elementos mínimos de la asignación de retiro: El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años…”.

Con fundamento en la referida ley, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares; cuyo artículo 16 reguló la asignación de retiro de los soldados profesionales en los siguientes términos:

asignación de retiro del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares; cuyo artículo 16 reguló la asignación de retiro de los soldados profesionales en los siguientes términos:

“… Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Huelga recordar, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional “El principio de favorabilidad en sentido estricto está relacionado con la aplicación de fuentes formales de derech