TA HUI - 41001333300620220006401-(17-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: CARLOS MAURICIO HERNÁNDEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL EXPEDIENTE: 41001-33-33-006-2022-00064-01

SENTENCIA: TAH005-2023-10-361

TEMA: RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS CON

INCLUSIÓN DE SUBSIDIO FAMILIAR

COMO FACTOR SALARIAL

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Neiva, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda1.

El señor Carlos Mauricio Hernández presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la resolución No. 300318 del 24 de agosto de 2021 y del acto

1 Índice 3 expediente primera Instancia OnDrive2

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nulidad de la resolución No. 300318 del 24 de agosto de 2021 y del acto

1 Índice 3 expediente primera Instancia OnDrive2

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Demandante: Carlos Mauricio Hernández; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional administrativo fechado del 27 de septiembre de 2021, a través de los cuales se negó la reliquidación de sus cesantías.

1.1. Pretensiones:

Derivado de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se inaplique por inconstituci onalidad el artículo 9° del Decreto 1794 de 2000, y demás normas que no contemplen el subsidio familiar como factor salarial para la liquidación del auxilio de cesantías.

En consecuencia, pretendió se ordene la reliquidación de sus cesantías definitivas c on inclusión del subsidio familiar como factor salarial; así como el pago de las diferencias resultantes de la reliquidación, de manera indexada.

Finalmente, que se condene al pago de costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

1.2. Hechos.

Relató, que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional el 26 de septiembre de 2001, retirándose de la institución luego de cumplir 20 años de servicio, teniendo derecho a la asignación de retiro.

Indicó, mediante la Resolución No. 30 0318 del 24 de agosto de 2021 le reconocieron las cesantías y que a través a través del acto administrativo del 27

Indicó, mediante la Resolución No. 30 0318 del 24 de agosto de 2021 le reconocieron las cesantías y que a través a través del acto administrativo del 27 de septiembre de 2021 que dio “Respuesta Derecho de Petición N° 560511” , se negó la reliquidación de las cesantías, teniendo en cuenta el sub sidio familiar como factor salarial.

Señaló que sus cesantías fueron liquidadas con el salario básico y la prima de antigüedad como lo prevé el Decreto 1794 de 2000, pero atendiendo a la fecha en que ingresó como soldado profesional la normativa aplicable es la Ley 50 de 1990, la cual estableció en su artículo 14 el subsidio familiar como factor salarial.

Añadió, que en virtud del Decreto 1161 de 2014 y la sentencia de unificación N° SUJ-015-CE-S2-2019 proferida por el Consejo de Estado, se incluyó el s ubsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro percibida por el accionante.3

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Demandante: Carlos Mauricio Hernández; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Constitución Política: artículos 1, 6, 11, 53 y 90

Leyes 4ª de 1992: artículos 138 y siguientes Decretos 793 y 794 de 2000

En síntesis, planteó que el acto enjuiciado incurre, de un lado, en infracción a las

Leyes 4ª de 1992: artículos 138 y siguientes Decretos 793 y 794 de 2000

En síntesis, planteó que el acto enjuiciado incurre, de un lado, en infracción a las normas en que debía fundarse toda vez que, en su sentir, resulta armonioso con los preceptos constitucionales que el subsidio familiar sea partida computab le para la liquidación de cesantías, así como lo es por disposición legal –Decretos 1161 y 1162 de 2014– para las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez2.

Manifestó que, en razón a la fecha de ingreso al servicio, al demandante no le era aplicable l a regulación de cesantías prevista en el Decreto 1794 de 2000, sino el régimen general de la Ley 50 de 1990, cuyo artículo 127 señala que constituye salario toda remuneración habitual.

Refiere que a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares se les computa el subsidio de familia en las cesantías según el artículo 1211 de 1990, “lo que trae un desequilibrio en la balanza entre los más y menos favorecidos”, tal como ocurre con los soldados profesionales a quienes solo se les computa el salario y la prima de antigüedad.

De otro lado, sostuvo que se trata de una desviación del poder el hecho de negar en sede administrativa la reliquidación deprecada, pues los servidores públicos abusan de sus poderes o facultades al no actuar “dentro de los cause s de sus potestades públicas”.

2. Contestación de la demanda.

No presentó contestación de la demanda3.

3. La sentencia apelada4.

de sus potestades públicas”.

2. Contestación de la demanda.

No presentó contestación de la demanda3.

3. La sentencia apelada4.

En sentencia del 26 de agosto de 2022, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Neiva negó las pretensiones de la demanda, para lo cual se refirió a

2 Como se estableció en la sentencia de unificaciónSUJ-015-CE-S2-2019 de abril 25 de 2019 3 Índice 9 SAMAI 4 Índice 20 SAMAI4

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Demandante: Carlos Mauricio Hernández; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional los antecedentes legales y jurisprudenciales referentes a la liquidación de las cesantías de los integrantes de la fuerza pública.

Descendiendo al sub lite, encontró acreditado, que el demandante estuvo vinculado en el “servicio militar” del 2 de agosto de 1998 al 5 de diciembre de 1999, luego como “alumno soldado profesional” del 12 de agosto al 25 de septiembre de 2001, posteriormente como soldado profesional del 26 de septiembre de 2001 al 30 de noviembre de 2022 , habiéndose retirado del servicio por tener derecho a la pensión.

Por lo anterior, determina que para el 26 de septiembre de 2001 en que el actor se vinculó como soldado profesional, regía el Decreto 1794 de 2000 el cual creó un régimen especial para d icho personal , previendo en su artículo 9 º que las

Por lo anterior, determina que para el 26 de septiembre de 2001 en que el actor se vinculó como soldado profesional, regía el Decreto 1794 de 2000 el cual creó un régimen especial para d icho personal , previendo en su artículo 9 º que las cesantías deben liquidarse con el salario básico a nual más la prima de antigüedad, tal y como se realizó en los actos acusados.

Estimó, que la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 de abril 25 de 2019 del Consejo de E stado, definió las partidas computables para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, más no las partidas a incluir en la liquidación de cesantías, por tanto, en atención a la diferencia fáctica tal precedente no resulta aplicable.

Frente al alegado trato desigual del demandante, en comparación con los oficiales y suboficiales a quienes se les incluye el subsidio familiar, indicó que el precedente antes citado , encontró la inexistencia de trato discriminatorio al “tratarse de dos grupos que tiene criterios de diferenciación objetivos”, además, el legislador cuenta con amplias facultades para establecer los conceptos que integran las prestaciones sociales.

Finalmente, no condenó en costas al demandante.

4. La apelación5.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, planteando que con ella se vulnera el principio de progresividad en materia laboral “porque con la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro y pensión d e invalidez esta misma partida se debe tener en cuenta en la

5 Índice 22 SAMAI5

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pensión d e invalidez esta misma partida se debe tener en cuenta en la

5 Índice 22 SAMAI5

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Demandante: Carlos Mauricio Hernández; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional liquidación de cesantías” ; y afirmando que “el acto administrativo demandado se sustenta en una norma que no supera el control de constitucionalidad ni el control de convencionalidad”.

Señala que el análisis efectuado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 de abril 25 de 2019 para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro, se puede utilizar para incluir dicho subsidio en la liquidación de las cesantías, pues tal y como se estableció en el aludido precedente, la facultad reglamentaria del ejecutivo debe respetar los mandatos constitucionales y por ello el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000 no podía excluir tal subsidio de la liquidación de las cesantías.

Refiere que los actos acusados transgreden el principio de igualdad, pues no se puede justificar el trato desigual de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales (a quienes sí se les incluye el subsidio familiar) , atendiendo a la jerarquía militar y naturaleza de sus funciones, por cuanto el fin del subsidio familiar es precisamente alivianar las cargas económicas de los menos favorecidos y por ello debe inaplicarse por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000.

del subsidio familiar es precisamente alivianar las cargas económicas de los menos favorecidos y por ello debe inaplicarse por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000.

En el mismo sentido, citó el marco normativo y precedente referente a la protección constitucional de la familia.

5. Trámite de Segunda Instancia

El 10 de noviembre de 2022 se admitió el recurso de apelación6 presentado por la parte demandante; y el 18 de noviembre siguiente, el Secretario de esta Corporación pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado7, en armonía a lo consagrado en el artículo 247-5º del C.P.A.C.A.8; sin que previo a la ejecutoria de la providencia admisoria de la apelación, las partes o el Ministerio Público allegaran pronunciamiento alguno.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia

6 Índice 4, SAMAI. 7 Índice 9, SAMAI. 8 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20216

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Demandante: Carlos Mauricio Hernández; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Tribunal es competente para conocer este asunto en segunda instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva y corresponde a la Corporación su

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva y corresponde a la Corporación su conocimiento como superior funcional.

2. Problema Jurídico

El problema jurídi co se contrae en determinar si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento del subsidio familiar como factor salarial para la liquidación de sus cesantías definitivas. Concretamente, si los actos demandados transgreden los principios de progresivi dad e igualdad y si resulta aplicable al presente asunto la sentencia de unificación de CE-SUJ2-015-19 de abril 25 de 2019.

3. Caducidad del medio de control.

En el presente asunto la demanda fue instaurada dentro de los cuatro (4) meses que exige el lite ral d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA, en la medida que entre el 24 de agosto de 2021 (fecha en la que se profirió el acto administrativo No. 3003189) y el 4 de febrero de 2022 (fecha en que se instauró la demanda 10) transcurrieron 4 mes y 15 días (descontando vacancia judicial) , que se convierten finalmente en 2 meses y 17 días luego de descontarle al primero, el lapso durante el cual se surtió el trámite prejudicial de la conciliación (1 mes y 28 días11).

4. Análisis jurídico y jurisprudencial del subsidio familiar.

El subsidio familiar según el artículo 1º de la Ley 21 de 1982“es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y

4. Análisis jurídico y jurisprudencial del subsidio familiar.

El subsidio familiar según el artículo 1º de la Ley 21 de 1982“es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objeti vo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”, señalando la Corte Constitucional12 que cumple un triple papel: (i) la de prestación legal de carácter laboral, (ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso y (iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio.

9 Folios 1 a 4, documento 4_EXPEDIENTEDIGITAL_004ANEXOSJUZGADO.pdf, índice 3 SAMAI 10 documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_002ACTA490.pdf, índice 3 SAMAI 11 Folios 17 a 18 documento 4_EXPEDIENTEDIGITAL_004ANEXOSJUZGADO.pdf, índice 3 SAMAI 12 Sentencia C-508 de 1997, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.7

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Demandante: Carlos Mauricio Hernández; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

En relación con la referida prestación, el Consejo de Estado precisó:

“El subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios altos y

En relación con la referida prestación, el Consejo de Estado precisó:

“El subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios altos y bajos, con el fin de permitirle a los más pobres cubrir la carga económica que representa el sostenimiento de la familia, resulta forzoso c oncluir, que dicho subsidio no puede beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la ley”.13

Dicha prestación fue consagrada para los miembros de las fuerzas armadas por el Decreto Ley 325 de 1959, si endo reconocido sucesivamente en los artículos 65 de la Ley 126 de 1959; 60 del Decreto 2337 de 1971; 66 del Decreto 612 de 1977; 74 del Decreto 89 de 1984; 77 del Decreto 95 de 1989 y 79 del Decreto 1211 de 1990, sin que en ellos se atendiera al ingreso, solamente el hecho de estar uno de sus integrantes casado o en unión de hecho y con hijos.

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, consagró:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesio nal de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”.

El artículo 9 Ibídem, previó que las cesantías de los soldados profesionales equivaldrían a un salario básico más la prima de antigüedad por año de servicio,

antigüedad”.

El artículo 9 Ibídem, previó que las cesantías de los soldados profesionales equivaldrían a un salario básico más la prima de antigüedad por año de servicio, sin incluir allí el subsidio familiar.

Tal prestación fue incluida en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pensión de invalidez y sobrevivencia de los oficiales y suboficiales al servicio de las fuerzas militares, pero no para los soldados profesionales por disposición del artículo 16 Id.

Posteriormente, el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 14, con el cual se desarrollaron las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, dispuso que el subsidio familiar

13 Consejo de Estado, S ección Segunda. Sentencia de jul io 19 de 2008, MP. Gustavo Gómez Aranguren Rad. No. 11001 -03-25-000-200600104-00(1699-06), actor: Jorge Alberto González Forero. 14 Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.8

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Demandante: Carlos Mauricio Hernández; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fuese reconocido en un 70% para la asignación de retiro y pensión de invalidez de los soldados profesionales a partir de julio de 2014.

Enseguida, el Decreto 1162 del mismo año 15 se ocupó de los soldados

fuese reconocido en un 70% para la asignación de retiro y pensión de invalidez de los soldados profesionales a partir de julio de 2014.

Enseguida, el Decreto 1162 del mismo año 15 se ocupó de los soldados profesionales que venían disfrutando del subsidio familiar al amparo de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, precisando que dicha prestación sería computable en un 30% en la asignación de retiro y pensión de invalidez a partir de julio de 2014.

Así las cosas, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable de dicha prestación, sin que ello fuera posible antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

En la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 201916, sobre la inclusión del subsidio familiar en la liquid ación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se establecieron las siguientes reglas:

“2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% 17 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 18 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profe sionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes

1794 de 2000 18 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profe sionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.”

Resalta la Sala que, en el precedente unificador en comento, no se abordó el análisis referente a la inclusión del subsidio familia r en la liquidación de las cesantías de los soldados profesionales , menos se adoptó regla alguna sobre dicha temática.

5. El fondo del asunto.

15 Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Ex..: 85001333300220130023701(1701-16). 17 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 18 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.9

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Demandante: Carlos Mauricio Hernández; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 5.1. Los hechos probados.

De conformidad a los medios de convicción arrimados, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

Demandante: Carlos Mauricio Hernández; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 5.1. Los hechos probados.

De conformidad a los medios de convicción arrimados, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

a.- Conforme la hoja de servicios Nro. 3 -7710174 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional 19, el señor CARLOS MAURICIO HERNANDEZ, estuvo vinculado al EJÉRCITO NACIONAL durante los siguientes periodos:

Cargo Desde Hasta Soldado regular 02/08/1998 05/12/1999 Alumno soldado profesional 12/08/2001 25/09/2001 Soldado profesional 26/09/2001 30/11/2022

También se advierte de la hoja de servicios en comento, que el demandante se retiró el 30 de noviembre de 2022 por tener derecho a la asignación de retiro.

b.- Mediante la Resolución No. 300318 del 24 de agosto d e 201120, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas al señor Carlos Mauricio Hernández , teniendo en cuenta los factores enlistados en el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000 , arrojando la liqu idación efectuada un valor de $22’729.960 que al restarle los “anticipos y causaciones” por $22’145.991, resulta un valor neto a pagar de $583.969.

c.- El 8 de septiembre de 2021 , el demandante solicitó a la demandada la reliquidación de sus cesantías co n todos los factores salariales incluyendo el sueldo básico, la prima de antigüedad y el subsidio familiar21.

c.- El 8 de septiembre de 2021 , el demandante solicitó a la demandada la reliquidación de sus cesantías co n todos los factores salariales incluyendo el sueldo básico, la prima de antigüedad y el subsidio familiar21.

d.- Obra respuesta “derecho de petición No. 636582” del 27 de septiembre de 2021 dirigida a “TANIA CAMPOS” (Sic), en la cual la entidad demandada refiere que el artículo 9º de la Ley 1794 de 2000 enlista los factores para liquidar las cesantías de los soldados profesionales, sin encontrarse allí el subsidio familiar y por ello, no hay lugar a su inclusión.

5.2. El caso concreto.

19 F 13 y 14 documento 4_EXPEDIENTEDIGITAL_004ANEXOSJUZGADO.pdf, índice 3 SAMAI 20 F 1 a 4 Ibídem 21 F 5 y 11 Id10

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Demandante: Carlos Mauricio Hernández; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Huelga recordar que, el recurrente esgrime que i) el análisis efectuado en la sentencia de unificación SUJ -015 CE -S2-2019 puede utilizarse para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la cesantías de los soldados profesionales y de no ser así, se vulneraría el principio de progresividad, ii) afecta el principio de igualdad, la no inclusión del subsidio familiar en la liquidación de las cesantías de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales a quienes sí se les

de no ser así, se vulneraría el principio de progresividad, ii) afecta el principio de igualdad, la no inclusión del subsidio familiar en la liquidación de las cesantías de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales a quienes sí se les tiene en cuenta dicho subsidio, por lo que debe inaplicarse por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000.

Descendiendo al sub examine, procede la Sala a analizar los cargos expuestos en el recurso de alzada:

1. Sea lo primero advertir, que p ara el 26 de septiembre de 2001 en que el demandante se vinculó en calidad de soldado profesional, regía el Decreto 1794 de 200022 cuyo artículo 9º prevé para la liquidación de las cesantías de dicho personal el sueldo básico y la prima de antigüedad, sin i ncluir el subsidio familiar, tal y como se consignó en los actos administrativos acusados , por lo que de entrada, la Sala advierte que , el auxilio de cesantías del demandante se reconoció conforme a la normativa que regula la materia.

Frente a la aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 de abril 25 de 2019, encuentra el Tribunal que en dicho precedente se establecieron precisas reglas sobre las partidas computables en la asignación de retiro de los soldados profesionales , dentro de las cua les figura el subsidio familiar , sin abordarse la inclusión de dicho subsidio en la liquidación de las cesantías de los mismos, aspecto sobre el cual gira la presente controversia y por ello , al no corresponder el supuesto de hecho que ocupa la atención de l Tribunal con el estudiado en la sentencia de unificación, esta no resulta aplicable al presente

mismos, aspecto sobre el cual gira la presente controversia y por ello , al no corresponder el supuesto de hecho que ocupa la atención de l Tribunal con el estudiado en la sentencia de unificación, esta no resulta aplicable al presente asunto tal y como concluyera el a quo.

Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que el precedente antedicho resulta aplicable en esta oportunidad, se tiene que, frente al subsidio familiar , estableció que debía incluirse en la liquidación de la asignaciones de retiro causadas a partir de julio de 2014, como lo prevén los Decretos 1161 y 1162 de 2014 y para quienes causaron el derecho pensional antes de la referida fecha , “el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esta prestación toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”.

22 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el pers onal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, entrando a regir a partir del 1º de enero de 2001 (art. 17)11

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Demandante: Carlos Mauricio Hernández; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Obsérvese que el Consejo de Estado en el precedente unificador en comento, adoptó el criterio de respeto de la facultad del legislador y el ejecutivo para fijar los efectos salariales y prestacionales de los miembros de la fuerza pública (artículos 150 -e-f Constitucional y 1º -d Ley 4ª de 1992), por lo que al aplicar

los efectos salariales y prestacionales de los miembros de la fuerza pública (artículos 150 -e-f Constitucional y 1º -d Ley 4ª de 1992), por lo que al aplicar dicho criterio en el pr esente asunto, se tiene que al no haber enlistado el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 (disposición que rige la situación del demandante) el subsidio familiar como partida computable de las cesantías, no hay lugar a su inclusión.

Ahora, los principios de progresividad e igualdad han sido establecidos como límites de la competencia para regular el régimen de los miembros de la fuerza pública, tal y como se indicó en la pluricitada sentencia de unificación, los cuales fueron invocados como transgredidos por el apelante y por ello a su análisis se procede.

El mandato de progresividad ha sido entendido por la jurisprudencia en dos sentidos23, el primero supone cierta gradualidad en la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales , y el segu ndo el progreso de las condiciones de goce de estos lo que implica la obligación estatal de no regresividad:

“[…] por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad. Por otr a parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales h a expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales,

culturales. Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales h a expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto periodo de tiempo”24. Esta última comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal 25 y jurisprudencialmente 26 en el sentido que una

23 C-443 de 2009 24 Se citó: Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y culturales. 25 La Observación General No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC señala textualmente: “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9. Otras observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aplican estas nociones al análisis concreto de derechos contenidos en el pacto; así entre otras la Observación general 4 (El derecho a un vivienda adecuada) párr. 11, la Observación general 12 (El derecho a una alimentación adecuada), párr. 19, la

Observación general 13 (el derecho a la educación), párr. 45 y 59; la Observación general 14 (el derecho al disfrute del más amplio nivel posible en salud) párr. 32, 48 y 50; la Observación general 15 (El derecho al agu a), párr. 19, 21 y 42. Por su parte el artículo 5.1 de las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 de Protocolo de San Salvador”, aprobadas por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el 2005, define la noción de progresividad del siguiente modo “a los fines de este documento, por