TA HUI - 41001333300720170016401-(14-05-2019)

SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS DOCENTESContabilización término desde la radicación de la solicitud de reconocimiento. “2. Estas normas estipulan que una vez presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, la entidad que tenga a cargo tal competencia debe expedir la resolución correspondiente dentro de los 15 días hábiles siguientes a la petición, siempre que tal solicitud contenga los requisitos de ley, so pena de que se otorguen 10 días para aportar los documentos faltantes, en cuyo caso una vez se aporten los documentos, la solicitud debe ser resuelta en el término de 15 días.

3. El pago de tal prestación debe realizarse en un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público.

4. De no cumplirse el término allí estipulado, la entidad pública empleadora se hace acreedora a una sanción, cuyo beneficiario es el trabajador, por la mora en el pago de las cesantías consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, como lo previó el legislador en las normas arriba referenciadas, y que busca resarcir el daño causado a este último por el pago tardío de sus cesantías como derecho adquirido.” (….) “8. Bajo tal entendimiento se infiere que en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del

último por el pago tardío de sus cesantías como derecho adquirido.” (….) “8. Bajo tal entendimiento se infiere que en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo en proferirlo desconociendo motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción, así como avalando la violación del derecho fundamental de petición y de los derechos y garantías sociales laborales, lo que no se compadece con el deber de los jueces de garantizarlos y hacerlos efectivos (Arts. 1 de la ley 270/96 y 103 ley 1437/11).

9. Como el criterio acogido por esta Sala para computar el término de sanción moratoria en el caso sub examine es el establecido por el Consejo de Estado en la reglas de unificación del 18 de julio de 2018, así lo determinará para el presente caso, bajo lahermenéutica que las sentencias de unificación jurisprudencial son aplicables a los casos con supuestos fácticos y jurídicos similares porque con ellas se busca asegurar la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes, entre ellos el derecho de la igualdad, al así inferirse de los artículos 102 y 256 del C.P.A.C.A., y 13 de la C.P., además del 7 inciso

su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes, entre ellos el derecho de la igualdad, al así inferirse de los artículos 102 y 256 del C.P.A.C.A., y 13 de la C.P., además del 7 inciso primero del C.G.P., por lo que su aplicación se constituye en parámetro legal y dado que la de la Sección Segunda de la Sala Plena del Consejo de Estado referida alude a casos similares y es la posición más reciente.

10. El desconocimiento o no acatamiento de las sentencias de unificación jurisprudencial, conlleva a que la misma sea anulable mediante el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia establecido en el Capítulo II del Título VI –Recursos Extraordinarios-, artículos 256 a 268 del C.P.A.C.A., derivándose así, también, la obligatoriedad legal establecida del acatamiento de las referidas sentencias para la jurisdicción contencioso administrativa.

11. Adicionalmente, para los casos estudiados respecto de la sanción moratoria, la sentencia que se está aplicando por el Tribunal, expresamente indica en el resolutivo quinto que su efecto es retrospectivo y obligatorio para los trámites pendientes de resolver aún en sede judicial, por lo que no se compadece su no acatamiento con los deberes que se tienen como juez de esta jurisdicción.

12. Así las cosas, en tal aspecto se acogerá la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de

2006.

acatamiento con los deberes que se tienen como juez de esta jurisdicción.

12. Así las cosas, en tal aspecto se acogerá la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de

2006.

13. Como la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de la radicación de la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago y como en el caso bajo estudio la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías se realizó el 18 de abril de 2016 (f.17) fecha en el cual ya había entrado en vigencia la Ley 1437 de 2011, por tanto deben contarse 10 días de ejecutoria del acto acto administrativo

conforme a sus disposiciones, y no 5 días como se aplicaba bajo las disposiciones del C.C.A.”FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995/ Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORIA: Algunas de las sentencias citadas en esta decisión: sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018

SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018/ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 28 de noviembre de 2018. C.P. William Hernández Gómez. Rad. 41001-23-33-000-2016-00185-01. No. Interno: 25262017. Demandante: Blanca Helena Rujana Castro.

Sentencia del 28 de noviembre de 2018. C.P. William Hernández Gómez. Rad. 41001-23-33-000-2016-00185-01. No. Interno: 25262017. Demandante: Blanca Helena Rujana Castro.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Magistrado ponente: Enrique Dussán Cabrera Neiva Catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante Yolanda Losada de Vargas Demandado NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación 41 001 33 33 007 2017 00164 01 Rad. Interna. 2019-0040

Asunto SENTENCIA Número: 083

Acta de Sala N° 033 De la fecha.

1. ANTECEDENTES.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Lo anterior de conformidad con el artículo 18 de la ley 446 de 1998, en concordancia con el 16 de la ley 1285 de 2009 que adicionó el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, por tratarse de una situación jurídica ya definida y conforme a precedentes vigentes.

2. LA DEMANDA.

La señora YOLANDA LOSADA DE VARGAS mediante apoderada judicial, pretende se declare la nulidad del oficio No. 3517 del 23 de

jurídica ya definida y conforme a precedentes vigentes.

2. LA DEMANDA.

La señora YOLANDA LOSADA DE VARGAS mediante apoderada judicial, pretende se declare la nulidad del oficio No. 3517 del 23 de diciembre de 2016 expedido por el Secretario de Educación Municipal, por medio del cual se resolvió el derecho de peticióninterpuesto, donde se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de conformidad con el término establecido la Ley 1071 de 2006. Asimismo, que se declare que la actora tiene derecho a que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad demandada a que se le reconozca y pague la sanción por mora anteriormente descrita. Agrega que se condene a la demandada al pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria de conformidad con el art. 187 de la Ley 1437 del 2011C.C.A (sic), y se cumpla el fallo en los

términos del art. 192 de la Ley 1437 del 2011C.C.A. (sic). Como fundamentos fácticos, expone que la actora ESPERANZA PERDOMO MORENO (sic) se desempeñaba como docente al servicio del Estado, que el 31 de julio de 2014 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho y que la entidad, mediante Resolución 1524 de 3 de octubre de 2014 le reconoció las mismas, contando la demandada con plazo para el referido pago hasta el 12 de noviembre de 2014. Que realizó el pago de tales prestaciones hasta el 26 de enero de 2015, motivo por el cual transcurrieron 76 días de mora, contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. Que posteriormente, solicitó la cancelación de la sanción moratoria a la entidad demandada, y esta resolvió negativamente mediante el oficio 3517 del 23 de diciembre de 2016. Considera como normas violadas los artículos 5, 15 de la Ley 91 de 1989; 1,2 de la Ley 244 de 1995; 4, 5 de la Ley 1071 de 2006.Como concepto de la violación, expone que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre ha menoscabado las disposiciones que regulan la sanción moratoria; que por ello, se creó la Ley 1071 de 2006, para establecer que entre el

Prestaciones Sociales del Magisterio siempre ha menoscabado las disposiciones que regulan la sanción moratoria; que por ello, se creó la Ley 1071 de 2006, para establecer que entre el reconocimiento y pago de las cesantías no se deben superar los 65 días hábiles después de radicada la solicitud. Cita la normatividad vigente y varios pronunciamientos del H. Consejo de Estado, advierte que en el evento que la administración no emita el acto administrativo o lo haga de manera tardía, esto no lo exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, que se genera la indemnización moratoria a partir de la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fs. 63 - 68).

La Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, manifiesta que no le constan los hechos de la demanda, por tanto, deberán ser probados, se opone a las pretensiones de la demanda, y solicita condenar en constas a la parte actora.

Propone las excepciones de: I) Falta de integración del contradictorio – Litis consorcio necesario de la Fiduprevisora S.A. como vocera y Administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-. Considera que no tiene legitimación para ser parte, en tanto que el patrimonio autónomo no pertenece a la estructura del Ministerio, ni su patrimonio, como tampoco dispone de los recursos que lo integran, aunado a que

legitimación para ser parte, en tanto que el patrimonio autónomo no pertenece a la estructura del Ministerio, ni su patrimonio, como tampoco dispone de los recursos que lo integran, aunado a que tampoco decide ni ordena el pago de las prestaciones sociales de los maestros afiliados al Fondo; aunado a que tampoco interviene en el proceso de reconocimiento de la prestación económica del docente; II) La relación jurídica sustancial en cuanto a la expedición del acto administrativo se refiere, no es competencia del Ministerio de Educación Nacional. Afirma que si bien existe legitimación exclusivamente procesal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para comparecer al juicio conforme el artículo 54 del C.G.P. no se puede desconocer que es ajeno a la relación jurídico sustancial en lo concerniente al acto administrativo demandado por cuanto el ejercicio de un negocio fiduciario de ninguna manera le asigna competencias públicas que por mandato constitucional y legal se rigen en cabeza de las entidades territoriales certificadas en educación; III) Vinculación de la Secretaría de Educación Departamental delHuila al Proceso – Integración del contradictorio. Considera que la Entidad Territorial – Secretaría de Educación debe comparecer al proceso al ser el empleador de la parte accionante y en tanto ésta emitió el acto administrativo atacado, en ejercicio de las competencias brindadas por la Ley 715 de 2001; IV) Inexistencia de la vulneración de principio legales dado al carácter de régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la ley

competencias brindadas por la Ley 715 de 2001; IV) Inexistencia de la vulneración de principio legales dado al carácter de régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la ley 1071 del 2006 al gremio docente. Considera que la norma invocada no le es aplicable al personal docente toda vez que gozan de un régimen prestacional especial, el cual no estipula ningún tipo de sanción como la invocada por la parte demandante, entendiendo que el legislador en la creación de la ley 1071 de 2006 no quiso incluir como beneficiario de dicha norma al personal docente, pues el legislador en ningún momento hizo expresa mención del personal docente en el grupo de destinatarios de dicha ley; V) prescripción: como medio exceptivo de cualquier derecho reclamado frente a la cual haya operado este fenómeno en razón a la prescripción trienal y VI) la innominada o genérica.

4. ALEGATOS EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. Parte demandante (CD1 Audiencia inicial minuto 16:21) La apoderada de la parte demandante ratifica los hechos y pretensiones de la demanda, señala que teniendo en cuenta los documentos aportados como prueba dentro del líbelo de la demanda se encuentra plenamente probado que la entidad demandada desconoció los términos establecidos en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 al realizar de manera tardía el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías solicitado por la demandante.

Expone que el reconocimiento debe hacerse teniendo en cuenta que ya se tiene plenamente claro la calidad de servidores públicos

1995 y 1071 de 2006 al realizar de manera tardía el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías solicitado por la demandante. Expone que el reconocimiento debe hacerse teniendo en cuenta que ya se tiene plenamente claro la calidad de servidores públicos que tienen los docentes, a través de la Sentencia de la Corte Constitucional 336 de 2017, pues en esta dejó claro que los docentes, pese a tener un régimen especial, tienen la calidad de servidores públicos y por lo tanto todas las solicitudes de prestaciones sociales que se hicieran en vigencia de la Ley 91 de 1989, en este caso de cesantías, debían seguir el mismo trámite y procedimiento para cualquier servidor público. Manifiesta que para el caso que nos ocupa, la solicitud que realizó la demandante fue de cesantías parciales, este procedimiento se encuentra establecido en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, quedicha mora se encuentra entonces evidenciada con los documentos allegados como pruebas en el expediente y teniendo en cuenta la fecha en que cada la demandante realizó la solicitud y la fecha en que la entidad demandada puso a disposición de la entidad bancaria el pago correspondiente al auxilio de las cesantías. Alude que se encuentra plenamente establecido cómo se deben contabilizar los términos para el reconocimiento de las cesantías de acuerdo a la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de junio de 2018 (sic). 4.2. Parte demandada (CD1 Audiencia inicial minuto 20:16). Se ratifica en los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones, pues considera

4.2. Parte demandada (CD1 Audiencia inicial minuto 20:16). Se ratifica en los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones, pues considera que la parte accionante no logra desvirtuar el principio de legalidad que le asiste a todos los actos administrativos, por cuanto pretende hacer valer una figura que no se encuentra dentro del régimen jurídico legal aplicable a los docentes, dado que estos hacen parte de un régimen especial, el cual no contempla ninguna figura sancionatoria. Por lo anterior solicita dejar incólume el acto administrativo demandado.

4.3. Ministerio público (CD1 Audiencia inicial minuto 20:52). Solicita la aplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicado SUJ01252 del 18 de julio de 2018. Asimismo, solicita la aplicación de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional 336 de 2017 y la sentencia del Consejo de Estado del 17 de noviembre de 2016 radicado No. 1520 (2014). En este sentido se solicita que para el conteo de los términos se tenga en cuenta que efectivamente el “FOMAG” haya respondido dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición de las cesantías, y que se de aplicación al artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, donde se dispuso que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la cual queda en firme el acto administrativo que ordena la cesantías del servidor público para

donde se dispuso que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la cual queda en firme el acto administrativo que ordena la cesantías del servidor público para cancelar la prestación social.Lo anterior, por cuanto advierte que el pago no se realizó conforme se establece en el artículo 5º de la ley 1076, por tal razón se solicita que previamente se verifique la respuesta oportuna de la petición inicial, se proceda a reconocer la sanción moratoria. De conformidad con el parágrafo del artículo 5º ibídem, considera que puede existir un detrimento patrimonial, pues el pago de la mora debe realizarse con recursos propios de la entidad, por tanto, solicita dar aplicación a la sentencia del 16 de noviembre de 2016, en relación con compulsar copias a los Entes de Control, para el caso Contraloría General de la Republica, para efectos de determinar un presunto detrimento patrimonial, Procuraduría General de la Nación, a efectos de verificar si los funcionarios incurrieron en alguna actuación que tenga incidencia disciplinaria, y a la Fiscalía General de la Nación en los términos establecidos en la sentencia citada.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Séptimo Administrativo del circuito judicial de Neiva en sentencia proferida en audiencia inicial el 11 de diciembre de 2018 accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, adicionalmente, declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada, la NACIÓN – MINISTERIO

DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

adicionalmente, declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada, la NACIÓN – MINISTERIO

DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

Asimismo declaró que la entidad demandada incurrió en cuarenta y un (41) días de mora en el pago de las cesantías reconocidas a la

señora YOLANDA LOSADA DE VARGAS.

El a quo realizó un análisis normativo y jurisprudencial del régimen legal aplicable, donde destaca: la Ley 91 de 1989, a través de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Ley 244 de 1995, en el que se fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos, la Ley 1071 de 2006 que adiciona y modifica la norma ibídem, y el Decreto 2831 de 2005. Alude a las sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 27 de marzo de 20071, y la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del 18 de julio 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01(IJ), Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, Demandado: Municipio de Santiago de Cali.de 20182 del Consejo de Estado, adicionalmente A la SU-336 de 20173 y C-448 de 19964 de la Corte Constitucional; así como a los fallos del 13 de mayo de 2008 y 21 de agosto de 2003 de los

20173 y C-448 de 19964 de la Corte Constitucional; así como a los fallos del 13 de mayo de 2008 y 21 de agosto de 2003 de los expedientes 32528 y 19643, respectivamente, proferidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Expone que con apoyo en la jurisprudencia anteriormente mencionada se eliminó el tratamiento desigual que se había planteado desde la ley 244 de 1995, entre los trabajadores de derecho privado (que se rigen por contrato privado de trabajo) respecto de las relaciones legales, y reglamentarias o contractuales laborales que tiene el Estado con los particulares, lo que se denomina el derecho administrativo laboral. El a quo consideró resolver el caso concreto aplicando el criterio esgrimido en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 27 de marzo de 2007, pese la existencia de la sentencia de unificación del máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo del 18 de julio de 2018 reconociendo su importancia jurídica conforme a los artículos 270 y 271 del CPACA. Advierte que entre la tesis esgrimida por aquella sentencia y la proferida el 18 de julio de 2018 existe una tensión en cuanto al cómputo de los términos para contar la sanción moratoria, sin embargo, el a quo optó por aplicar los criterios de la primera, esto es la sentencia del 27 de marzo de 2007, al ser la tesis horizontal y uniforme aplicada por el juzgado en los fallos que se refieren a esta materia. Advierte que la sanción moratoria procede por el retardo en el pago

es la sentencia del 27 de marzo de 2007, al ser la tesis horizontal y uniforme aplicada por el juzgado en los fallos que se refieren a esta materia. Advierte que la sanción moratoria procede por el retardo en el pago de las cesantías, más no por el retardo en la expedición del acto del reconocimiento, que por disposición de la Ley 1071 de 2006, la entidad pública administradora de fondos, tiene 45 días hábiles de pazo para realizar el pago de las cesantías, que al día siguiente, cuando se encuentre en firme el administrativo que ordena el reconocimiento de las cesantías, corre la sanción moratoria sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro. Adiciona que en caso de que la entidad pública pagadora se exceda en el límite establecido por el ordenamiento jurídico en el pago de las cesantías, tendrá que reconocer y cancelar de sus 2 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2, 2014-00580, del 18 de julio de 2018, Exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01, Nº interno 4961-2015, Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

3 Corte Constitucional, SU-336/2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 4 Corte Constitucional, C-448/1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas. Expone que en la sentencia de unificación del 18 de julio del 2018, el Consejo de Estado propuso una nueva tesis respecto del cómputo del término en los casos donde el acto que reconoce las cesantías se emite por fuera del término de ley o cuando no se profiere, caso en el cual la moratoria corre 70 días después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías. No obstante, considera que esta regla de unificación dictada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 18 de julio de 2018, genera contradicciones y desafía el ordenamiento jurídico pues se entiende que la sanción moratoria deviene de una obligación emanada de un acto administrativo que reconoce y ordena el pago de las cesantías, por ende, en tanto no exista dicho acto, no habría lugar a la existencia de la obligación. Adicionalmente, expone el a quo, que presupone un silencio administrativo de orden jurisprudencial, pues una vez se presenta la solicitud del reconocimiento de cesantías, necesariamente la respuesta debe ser afirmativa, no podría entonces suponerse que la administración pueda denegar el reconocimiento de la prestación; por ende se parte de una presunción conforme a la cual todas las peticiones de cesantías deben resolverse favorablemente y de ahí se

respuesta debe ser afirmativa, no podría entonces suponerse que la administración pueda denegar el reconocimiento de la prestación; por ende se parte de una presunción conforme a la cual todas las peticiones de cesantías deben resolverse favorablemente y de ahí se establece que el tiempo de cómputo debe ser desde la radicación de la petición. Establece que desconoce los efectos “ inter partes” de la aplicación del control por vía de excepción previsto en el CPACA al inaplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 2831 de 2005, en base a la autonomía e independencia asignada por parte de la Constitución y la Ley Estatutaria a los jueces de la República, en tanto al ser criterio de regla jurisprudencial se entendería como efecto “erga omnes”.5 Por ello, decide continuar con el criterio horizontal aplicado por el juzgado de manera uniforme a la luz de la tesis desarrollada por el máximo Tribunal en sentencia del 27 de marzo de 2007, para mayor seguridad jurídica, así como las sostenidas en sentencias como la SU 336 de 2017 y la C 486 de 2016. Así, expone que el término para que se cause la indemnización por mora es posterior a los 45 días hábiles que la entidad tiene para 5 Sentencia del Consejo de Estado, del 23 de octubre de 2016, C.P. William Hernández Gómez, Radicado interno No. 0798 (2014). (Efectos INTER PARTES de inaplicación de actos administrativos con ocasión de la aplicación del control por vía de excepción).realizar el pago contado a partir del día siguiente en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocieron las cesantías, y no la fecha de reclamación de las mismas. En ese orden de ideas expone que la entidad demandada incurrió

en firme el acto por el cual se reconocieron las cesantías, y no la fecha de reclamación de las mismas. En ese orden de ideas expone que la entidad demandada incurrió en cuarenta y un (41) días de mora en el pago de las cesantías, y por ende se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda. Por otro lado, la excepción “inexistencia de la vulneración de principios legales dado al carácter de régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al gremio docente” se declaró como no probada, debido a las consideraciones que se han tenido en cuenta y en especial a las de la sentencia SU 336 de 2017, como quiera que ha quedado demostrado que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 si aplican al sector docente. Atendiendo al Decreto 2831 de 2005 y la Ley 91 de 1989 declaró no procedente la excepción “Falta de integración del contradictorio – Litis consorcio necesario de la Fiduprevisora S.A. como vocera y Administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” y las restantes, toda vez que la Ley 91 de 1989 delega al Ministerio de Educación Nación la función de reconocer las prestaciones sociales motivo por el cual éste debe ser el demandado, como entidad delegante y no la entidad pública delegataria. Expone que resulta abiertamente ilegal aplicar el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1272 de 2018, toda vez que va en contra

delegataria. Expone que resulta abiertamente ilegal aplicar el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1272 de 2018, toda vez que va en contra de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, atendiendo al control por vía de excepción, por cuanto el decreto reglamentario no puede desconocer la Ley. Por lo anterior, el a quo ordenó reconocer la sanción moratoria a la luz del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, es decir, que se pague con cargo a los recursos propios del Ministerio de Educación Nacional. Finalmente, la fiduciaria pública que maneja los recursos del fondo, en este caso, Fiduprevisora, no debe ser llamada al proceso al no actuar como administradora de recursos propios sino de terceros, pues en ese sentido no tiene ninguna responsabilidad en el litigio más allá de las contraídas por medio del contrato de fiducia mercantil.

6. RECURSO DE APELACIÓN (fs. 92103)La apoderada de la parte accionante presentó recurso de apelación contra la anterior sentencia proferida solicitando se accedan a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Expone que pese a que le es aplicable al caso concreto las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no es de recibo el argumento esgrimido por el a quo, toda vez que surge la inconformidad respecto de la manera como aplicó la normativa para determinar el número de días de mora, pues se aparta de la sentencia de

esgrimido por el a quo, toda vez que surge la inconformidad respecto de la manera como aplicó la normativa para determinar el número de días de mora, pues se aparta de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2018 (sic). Lo anterior, por cuanto bajo esa interpretación la demandada tendría plazo indefinido para expedir el acto administrativo que reconoce la prestación y solo cumpliría el término exigido para realizar el pago de las cesantías, es decir, dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto, caso en el cual no incurriría en mora, lo que haría inane la disposición normativa. Advierte que el término para la causación de la mora, debe contarse desde la fecha del ejercicio del derecho de petición, en concordancia con e