TA HUI - 41001333300720170041401-(04-07-2019)

REAJUSTE PENSIÓN DE INVALIDEZ MILITAR: Inclusión subsidio familiar como partida computable asignación retiro. “Conforme a lo expuesto, el Consejo de Estado fijó las siguientes reglas de unificación en relación a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro o pensión de invalidez de los soldados profesionales:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado

partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para laliquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” (….) “En ese orden de ideas, observa la Sala que como el actor se retiró del servicio antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, su

situación se enmarca en la regla No. 3 fijada en la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, que estableció: “Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. Así las cosas, la Sala considera que en este caso, para efectos de liquidar la pensión de invalidez del demandante, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable. En este orden de ideas, se tiene que no es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que la no inclusión del subsidio familiar como partida computable de

en cuenta como partida computable. En este orden de ideas, se tiene que no es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que la no inclusión del subsidio familiar como partida computable de las asignaciones de retiro y pensiones de los soldados profesionales, no vulnera su derecho a la igualdad, tal como lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes citada. En virtud de lo expuesto se concluye que, no le asiste razón al demandante cuando señala que en virtud del Decreto 1794 de 2000 se le debe incluir el subsidio familiar como partida comparable en su pensión de invalidez, y por lo tanto los fundamentos plasmados por la entidad demandada en la apelación, en torno a que, el subsidio familiar no puede ser incluido como partida computable para la liquidación de la pensión de invalidez del demandante, están llamados a prosperar.En consecuencia se revocará la decisión del A quo, que ordenó a la entidad demandada liquidar la pensión de invalidez del actor con inclusión de esta partida. Por lo anterior, no habrá lugar a emitir algún pronunciamiento adicional en relación con los argumentos de los apelantes, relativos a la prescripción, toda vez que, al no ser procedente la reliquidación pensional solicitada ni el correspondiente pago de diferencias, la prescripción resulta inoperante.” FUENTE FORMAL: Ley 21 de 1982/ Ley 923 de 2004/ Decreto 1794 de 2000/ Decreto 3770 de 2009/ Decreto 4433 de 2004/ Decreto 1161 de 2014/ Decreto 1161 y 1162 de 2014.

Decreto 3770 de 2009/ Decreto 4433 de 2004/ Decreto 1161 de 2014/ Decreto 1161 y 1162 de 2014.

NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las sentencias citadas en esta decisión: Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2013, proferida dentro del expediente 25022, Consejero Ponente Dr.

Enrique Gil Botero. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección B, sentencia del 27 de enero de 2017, Radicación: 54001-23-33000-2012-00053-01(2400-14), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; Sección Cuarta, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, providencia del 21 de junio de 2018, radicación número: 05001-23-33-000-2012-00148-01(21898); Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, sentencia de 21 de junio de 2018, radicación número: 19001-23-33-000-2013-00442-01(22017); Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, providencia de 5) de julio 2018, radicación Número: 11001-03-15-0002018-01606-00(Ac); providencia del 27 de enero de 2017, proferida dentro del expediente con radicación número: 54001-23-33-000-2012-00053-01(240014); providencia del ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018),

expediente con radicación número: 54001-23-33-000-2012-00053-01(240014); providencia del ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), radicación: 25000234200020120074201 (3695-2016).REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Magistrada ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Neiva, cuatro (04) de julio de dos mil diecinueve (2019) Ref. Expediente : 410013333007-2017-00414-01

Demandante : FERNANDO GONZALEZ TRIVIÑO

Demandado : NACION – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJERCITO NACIONAL

Asunto : REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO POR

SUBSIDIO FAMILIAR Acta : 034

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 3 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.CUESTIÓN PREVIA: Prelación de Fallo Observa la Sala que, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que se han venido tramitando haya pasado al despacho para tal efecto, sin que pueda alterarse tal mandato, así se observa en la citada norma:

obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que se han venido tramitando haya pasado al despacho para tal efecto, sin que pueda alterarse tal mandato, así se observa en la citada norma: “(…) ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…).”. En el presente caso, el objeto de debate se circunscribe a la reliquidación de la pensión que percibe el actor por parte de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, incluyendo el subsidio familiar como partida computable, asunto en relación con el cual existen una gran cantidad de procesos y frente al cual esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades, además, existe jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el tema, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 , esta Sala se encuentra habilitada para resolver el presente caso de manera anticipada, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo No. 003 del 21 de agosto de 2018 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES 1.1. PretensionesEl demandante Fernando González Triviño, por conducto de apoderada judicial,

003 del 21 de agosto de 2018 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES 1.1. PretensionesEl demandante Fernando González Triviño, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo del 138 CPACA, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin que se acceda a las siguientes pretensiones1: “1. Se decrete la inaplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por inconstitucional y por ser violatorio de los principios rectores consagrados en la Ley 923 de 2004, por desconocer los derechos fundamentales del articulo 13 y 42 de la Constitución Nacional.

2. Se decrete la nulidad del Acto Administrativo No. OFI15-25616

MDNSGDAGPSAP del 07 de abril de 2015, proferido por la Coordinadora GRUPO PRESTACIONES SOCIALES del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar a que legalmente tiene derecho el soldado profesional pensionado FERNANDO

GONZALEZ TRIVIÑO.

3. Se decrete la nulidad del Acto Administrativo No. OFI15-46934

MDNSGDAGPSAP del 16 de junio de 2015, proferido igualmente por COORDINADOR GRUPO PRESTACIONES SOCIALES del MAGISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por medio del cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Acto Administrativo relacionado anteriormente,

COORDINADOR GRUPO PRESTACIONES SOCIALES del MAGISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por medio del cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Acto Administrativo relacionado anteriormente, confirmando la negativa del reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar a favor del soldado profesional pensionado FERNANDO GONZALEZ

TRIVIÑO.

4. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO PRESTACIONES SOCIALES, el pago de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación dentro de la pensión del soldado profesional pensionado FERNANDO GONZALEZ TRIVIÑO, equivalente al 62.5% compuesta por el 58.5% de prima de antigüedad más el 4% del salario básico mensual a partir del 05 de marzo de 2009, tal y como la venia percibiendo en servicio activo, por ser casado y tener (1) hijo, de conformidad con los artículos 2 y 11 del Decreto 1794 de 2000, parágrafo 2 del artículo primero del Decreto 3770 de 2009 y DIRECTIVA NO. 328592/ CEJEDEH-DIPER-EP DEL 25 DE JUNIO DE 2008 EJERCITO NACIONAL JEFATURA

DE DESARROLLO HUMANO DIRECCION DE PERSONAL EJERCITO.

5. Que el reconocimiento y pago de la partida subsidio familiar a que está obligada a hacer la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO 1 Folios 3 y 4.PRESTACIONES SOCIALES, se realice con la INDEXACION correspondiente del dinero de acuerdo a la estadística de la inflación certificada por el DANE desde el

1 Folios 3 y 4.PRESTACIONES SOCIALES, se realice con la INDEXACION correspondiente del dinero de acuerdo a la estadística de la inflación certificada por el DANE desde el momento en que se hizo exigible su cancelación, esto es el 30 de marzo de 2009, hasta el día en que se haga efectivo el respectivo pago, el cual estará sujeto a lo preceptuado en los artículos 187 inciso 4 y 192 inciso 3 del Código Contencioso de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente formula R=Índice final / Índice Inicial, conforme a la reiterada jurisprudencia del H.. Consejo de Estado.

6. Se ordene a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO PRESTACIONES SOCIALES que debe de reconocer la partida de subsidio familiar en cuantía del 62.5% al demandante desde el 30 de marzo de 2009, sin que se presente ninguna prescripción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto Ley 12111 de 1990, toda vez que la prescripción se interrumpió con la petición hecha el día 17 de febrero de 2015, mediante la cual se solicitó el pago de subsidio familiar a esa entidad.

7. Que se condene a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO PRESTACIONES SOCIALES, a pagar los intereses comerciales dispuestos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en caso del no pago de la sentencia dentro tiempo determinado en la precitada norma”. 1.2. Hechos: Para fundamentar sus pretensiones expuso2 los siguientes:

Contencioso Administrativo, en caso del no pago de la sentencia dentro tiempo determinado en la precitada norma”. 1.2. Hechos: Para fundamentar sus pretensiones expuso2 los siguientes: 1.2.1. Adujo que el demandante se desempeñó como soldado profesional al servicio del Ejército Nacional durante 5 años y 7 meses. 1.2.2. Que al actor le fue practicada Junta Medica Laboral No. 27264 del 18 de noviembre de 2008 con la cual se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 91.94% por lesión ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo, razón por la cual fue pensionado por el Ministerio de Defensa a partir del 5 de marzo de 2009. 2 Folios 4 a 7.1.2.3. Señaló que estando en servicio activo como soldado profesional en el Ejército Nacional, le fue reconocida una partida de subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad del 58.5% para un total del 62.5% del sueldo, según lo dispuesto en los artículos 2 y 11 del Decreto 1794 de 2000 y el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, la cual fue tenida en cuenta para liquidar las cesantías por retiro definitivo del Ejercito Nacional, según Resolución 86167 del 5 de junio de 2009. 1.2.4. A través de la resolución No. 2845 del 9 de septiembre de 2009, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconoció pensión de invalidez al demandante sin que en la liquidación se le haya incluido el valor del 62.5% como partida de subsidio familiar, que legalmente venía recibiendo en servicio

Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconoció pensión de invalidez al demandante sin que en la liquidación se le haya incluido el valor del 62.5% como partida de subsidio familiar, que legalmente venía recibiendo en servicio activo, violando lo dispuesto en el Decreto 3770 de 2009. 1.2.5. El demandante radicó oficio No. EXT 15-26084 del 13 de marzo de 2015 ante la entidad demandada, solicitando el reconocimiento y pago de la partida del subsidio familiar, petición que fue negada mediante acto administrativo demandado No. OFI15-25616 MDNSGDAGPSAP del 7 de abril de 2015. 1.2.6. Contra la anterior decisión, el actor interpuso el recurso de reposición, siendo confirmada a través del Oficio No. OFI15-25616 MDNSGDAGPSAP del 7 de abril de 2015 habiendo sido ratificada por medio del acto administrativo No. OFI15-46934 MDNSGDAGPSAP del 16 de junio de 2015. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como violadas las disposiciones contenidas los artículos 13 y 42 de la Constitución Política; artículos 79, 158 y 161 del Decreto 1211 de 1990; artículo 2 de la Ley 923 de 2004; artículos 2, 3 13.1.7 y 13.2.1. 3 Folio 9 a 21del Decreto 4433 de 2004 y artículos 2 y 11 del Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009. Indicó que dada la falta de claridad acerca de si el subsidio familiar resultaba o no computable para la liquidación de la asignación de retiro o pensión de los

Decreto 3770 de 2009. Indicó que dada la falta de claridad acerca de si el subsidio familiar resultaba o no computable para la liquidación de la asignación de retiro o pensión de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; y expidió el Decreto 3770 de 2009 cuyo artículo 1, parágrafo 2° estableció de manera definitiva la cuantía del pago del subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales y aclaró que el monto de la partida sería equivalente al 4% salario básico mensual más el 100% de prima de antigüedad mensual. Manifestó que el derecho a la igualdad fue desconocido por la entidad demandada al dársele un trato discriminatorio a la familia del soldado profesional demandante, frente a las demás familias de los oficiales y suboficiales retirados de las fuerzas militares a quienes se les ha reconocido y pagado siempre la partida del subsidio familiar. Refirió que la entidad demandada abolió el principio esencial según el cual la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, al negarle la familia compuesta por el demandante, su esposa y sus menores hijos, el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, poniéndolos en situación de desventaja frente los oficiales de las fuerzas militares, pese a que los Soldados son quienes devengan el salario más bajo. Aludió que el Decreto 1211 de 1990 consagra el derecho a la partida del subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares hasta en un 47%, lo que hace

Aludió que el Decreto 1211 de 1990 consagra el derecho a la partida del subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares hasta en un 47%, lo que hace más evidente el trato discriminatorio que se da a los Soldados, a quienes no se les reconoce esta partida en la liquidación de esa prestación.Sostuvo que el subsidio familiar está consagrado en una norma anterior a la Ley 923 de 2004, lo que quiere decir que de ninguna manera puede desconocerse ese derecho adquirido, pues la propia ley la contempló, de manera que el demandante en su calidad de soldado profesional pensionado tiene derecho al pago de su pensión, incluyendo como partida computable un subsidio familiar equivalente 62.5% del salario. Explicó que la contradicción del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 el cual de manera injusta no especificó el pago del subsidio familiar para los soldados profesionales, ha sido analizada por la jurisprudencia de los Juzgados y los Tribunales del país, considerando que esa norma no resulta aplicable por inconstitucional y violatoria de los principios de igualdad, solidaridad y universalidad en relación con los soldados profesionales. Finalmente, reiteró que el subsidio familiar deber ser incluido en la pensión del actor, en el mismo porcentaje en que la venia recibiendo al momento de su retiro de las fuerzas militares.

2. Trámite procesal 2.1. Radicación, admisión y notificación de la demanda La demanda fue presentada el 15 de septiembre de 2017 ante la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva (fl. 48 principal), correspondiéndole por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo de

La demanda fue presentada el 15 de septiembre de 2017 ante la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva (fl. 48 principal), correspondiéndole por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva, despacho judicial que mediante auto del 5 de octubre de 2017 la admitió y ordenó las notificaciones de rigor (folio 50).La diligencia de notificación se surtió a la dirección electrónica para notificaciones judiciales de la Nación – Ministerio de Defensa, de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, de conformidad con la documental que obra a folio 58 a 61. 2.2. Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no contestó la demanda. 2.3. Audiencia inicial A través de providencia del 8 de octubre de 2018 (folio 109), el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva dispuso fijar como fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el día 3 de diciembre de 2018 a las 2:30 p.m. En la data señalada se llevó a cabo la diligencia, en la cual se surtieron las etapas correspondientes. Además, se fijó el litigio a partir de los presupuestos fácticos de la demanda en los siguientes términos: “Determinar la legalidad del Oficio OFI No. 15-25616 de fecha 7 de abril de 2015, controvertida por el soldado profesional ® FERNANDO GONZALEZ TRIVIÑO, quien asegurar ser beneficiario de la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su pensión mensual de invalidez”.

controvertida por el soldado profesional ® FERNANDO GONZALEZ TRIVIÑO, quien asegurar ser beneficiario de la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su pensión mensual de invalidez”. En la etapa de decreto de pruebas el A quo señaló que se tendrían como tales los documentos allegados con la demanda, dándoles el valor que les asigne la ley; además, no se decretaron pruebas.Ante la no interposición de recursos contra esta decisión y siendo el asunto de puro derecho, el A quo dio por cerrado el debate probatorio y otorgó el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, indicando que se procedería a dictar sentencia en los términos del inciso final del artículo 179 del CPACA. 2.4. Alegatos de conclusión La apoderada de la parte demandante , reiteró los supuestos fácticos y de derecho expuestos en la demanda, señalando que se pretende la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de la partida computable subsidio familiar; entre tanto, el apoderado de la entidad demandada, ratificó en los hechos y excepciones presentada en la contestación, además solicitó la aplicación de la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y que no sea condenada en costas a la entidad por no haber existido dilación procesal. El Ministerio Público no compareció. 2.5. La sentencia de primera instancia El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2018 4, accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

2.5. La sentencia de primera instancia El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2018 4, accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: INAPLICAR en este caso concreto el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en los términos expuestos en la parte motiva. 4 fols. 114 a 116SEGUNDO: ORDENAR a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar al S.P. ® FERNANDO GONZALEZ TRIVIÑO la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la pensión de invalidez.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 15-25616 del 7 de abril de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar al S.P. ® FERNANDO GONZALEZ TRIVIÑO la diferencia causada, a partir del 14 de marzo de 2012 entre la asignación pensión de invalidez y la partida computable – subsidio familiar, reconocida y ordenada, sumas indexadas, que se continúe pagando.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada.

SEXTO: ARCHIVAR el expediente dejando las constancias del caso, una vez en firme esta sentencia”.

Como sustento de la decisión, el A quo refirió como marco normativo el Decreto 1794 de 2000, Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 y como marco

firme esta sentencia”. Como sustento de la decisión, el A quo refirió como marco normativo el Decreto 1794 de 2000, Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 y como marco jurisprudencial la sentencia del 24 de febrero del 2015 del Consejo de Estado Seccion Segunda dentro del radicado No. 1100103150020140442000 del Consejero Gustavo Gómez Aranguren y la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016 con ponencia de la Consejera Sandra Liseth Ibarra Vélez. Señaló que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 dispuso que las partidas computables para el personal de las fuerzas militares para liquidar las asignaciones de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, así que el numeral 13.1. establece que para oficiales y suboficiales el subsidio familiar hace parte de las partidas computables en el porcentaje a la fecha de retiro, por otro lado, para los soldados profesionales el numeral 13.2. dispone que como partidas computables el salario mensual y la prima de antigüedad, sin que se haya incluido el subsidio familiar para ese grupo.Consideró de acuerdo a los pronunciamientos del Consejo de Estado que resulta abiertamente discriminatorio que los soldados profesionales, pese a trabajar para el mismo empleador y hacer laborales similares a las de los oficiales y suboficiales, no tengan derecho a que el subsidio familiar se incluya como partida computable de sus asignaciones de retiro y pensiones, lo cual viola el principio de igualdad. Por lo tanto, concluyó que existe un trato discriminatorio y que por tal razón se

como partida computable de sus asignaciones de retiro y pensiones, lo cual viola el principio de igualdad. Por lo tanto, concluyó que existe un trato discriminatorio y que por tal razón se debe inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en tanto vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales, y por ende, las asignaciones de retiro y pensiones de éstos también se deben liquidar incluyendo el subsidio familiar como partida computable.

Encontró probado que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular y posteriormente fue incorporado como Soldado Profesional, habiendo prestado sus servicios hasta el 5 de marzo de 2009. También se acreditó que la Junta Medico Laboral de la entidad demandada el 18 de noviembre de 2008 determinó que el actor tenía una disminución de la perdida de la capacidad laboral del 91.94%. Se evidenció que con resolución 2845 del 9 de septiembre de 2009, la entidad demandada le reconoció pensión de invalidez efectiva a partir del 5 de marzo de 2009, incluyendo como haberes para la liquidación el salario mensual y la prima de antigüedad, sin que le hubiere incluido el subsidio familiar como partida computable.Asimismo, encontró probado que el demandante en servicio activo devengó el subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad en los términos el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Señaló que conforme a las sentencias y preceptos normativos citados, resulta evidente que la entidad demandada, al no haber incluido el subsidio familiar en

antigüedad en los términos el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Señaló que conforme a las sentencias y preceptos normativos citados, resulta evidente que la entidad demandada, al no haber incluido el subsidio familiar en la liquidación de la pensión de invalidez del demandante, incurrió en una abierta discriminación y un trato desigual que resulta ser ilegal e inconstitucional, por ello consideró desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, en consecuencia, ordenó la reliquidación de esa prestación, incluyendo el factor antes mencionado como partida computable.

Finalmente frente a la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, indicó que como el demandante elevó petición de reliquidación de la pensión de invalidez el 13 de marzo de 2015, se encuentran prescritas las diferencias resultantes de la reliquidación pretendida, causadas con anterioridad al 14 de marzo 2012. Por último, condenó en costas a la entidad demandada. 2.6. El recurso de apelación 2.6.1.A través de memorial del 12 de diciembre de 20185, la apoderada de la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación, solicitando se modifique el numeral cuarto de la parte resolutiva y lo pertinente de la parte considerativa de la sentencia recurrida, a través del cual el A quo declaró probada la excepción de prescripción trienal sobre las diferencias resultantes de la reliquidación de la pensión de invalidez incluyendo el subsidio familiar

considerativa de la sentencia recurrida, a través del cual el A quo declaró probada la excepción de prescripción trienal sobre las diferencias resultantes de la reliquidación de la pensión de invalidez incluyendo el subsidio familiar 5 Fls. 118 a 122como factor de liquidación, causadas con anterioridad al 14 de marzo de 2012, y en su lugar pretende que se declare la prescripción cuatrienal de las diferencias que resulten de la reliquidación desde el 7 de marzo de 2011. Destacó que el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990 consagró la prescripción cuatrienal, en relación con los derechos prestacionales de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual resulta más favorable que el previsto en el artículo 42 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. Además, indicó que el Decreto Ley en mención es una norma orgánica que no podía ser modificada por el Decreto 4433 de 2004, razón por la cual, éste se deber inaplicar por ilegal para dar aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 2.6.2. Mediante escrito del 14 de diciembre de 20186, el apoderado de la parte demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación, manifestado que el oficio acusado por medio de cual se negó al actor la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar, fue emiti