TA HUI - 41001333300720240036701-(20-01-2025)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO

SALA DE DECISIÓN

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Mocoa, seis (06) de noviembre de dos mil veinticinco (2025).

Magistrado Ponente: Marco Antonio Muñoz Mera

RADICACIÓN: 86001333100120160069101

DEMANDANTE: JAVIER ENRIQUE TORO VELASCO

DEMANDADO: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO

NACIONAL

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: Retiro discrecionalSoldado profesional

SENTENCIA

La Sala de Decisión, dentro del término de Ley, procede a decidir lo que en derecho corresponda frente a la apelación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de 9 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, que resolvió denegar las súplicas de la demanda1.

ANTECEDENTES 1.1 Síntesis de la demanda2

Con la demanda se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la orden administrativa de personal Nº 1668 de 2 de junio de 2016, por medio de la cual, la Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional, retiró del servicio activo al demandante.

Como consecuencia de la anterior declara ción y a título de restablecimiento del derecho, solicit ó se ordene el reintegro del señor Javier Enrique Toro Velasco , en el cargo y grado que corresponda , respetando sus ascensos y las categorías propias de cada uno de sus grados, así como al pago de los sal arios, primas, bonificaciones,

Javier Enrique Toro Velasco , en el cargo y grado que corresponda , respetando sus ascensos y las categorías propias de cada uno de sus grados, así como al pago de los sal arios, primas, bonificaciones, subsidios, compensaciones y demás emolumentos que dejó de percibir, desde la fecha de su desvinculación (3 de junio de 2016) y hasta que se produzca el reintegro. Del mismo modo, solicitó se ordene su afiliación al sistema de seguridad social.

Adicionalmente, solicitó s e declare que, para efectos de prestaciones sociales, no existió solución de continuidad en la prestación del servicio del demandante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea reintegrado y también se declare que no ha operado la caducidad y la prescripción.

Finalmente, pidió que se reconozca y se ordene a la entidad demandada, cancelar los daños por perjuicios morales, debidamente indexados, se apliquen los ajustes de valor desde la fecha en que se causó la desvinculación, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, se condene a la demandada al pago de costas y agencias en

1 Índice N° 08 archivo 1 páginas 198-208/Samai 2 Índice N° 08 archivo 1 páginas 6-8/SamaiRadicado: 2016-00691 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

2 derecho y se ordene el cumplimiento de la s entencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.2 Hechos3

Las pretensiones, tuvieron, en resumen, el siguiente fundamento fáctico:

los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.2 Hechos3

Las pretensiones, tuvieron, en resumen, el siguiente fundamento fáctico:

1. En concreto señaló el demandante que se desempeñó como miembro del Ejército Nacional, en el cargo de Cabo Tercero, permaneciendo en el cargo por más de 9 años, y en total prestó sus servicios a la institución por más de 14 años, sin tener un solo llamado de atención en su hoja de vida.

2. No obstante, la entidad demandada , mediante orden administrativa de personal Nº 1868 de 2 de junio de 2016, lo retiró del servicio activo, reite rando que ello sucedió sin registrar en su hoja de vida un solo antecedente o anotación negativa que justificara su desvinculación.

3. Dijo que la actuación de la entidad demandada se realizó sin que se hayan iniciado las investigaciones disciplinarias, penales, administrativas, encaminadas a establecer las posibles responsabilidades que le asistían , lo que significa una extralimitación de funciones y abuso del cargo, violándose el debido procesoart 29 CNy además, al momento del retiro fue sujeto de actuaciones irregulares (tratos crueles).

4. Aseguró que lo anterior, le produjo daños materiales e inmateriales.

1.3 Intervención de los demandados:

1.3.1 NaciónFuerzas Militares de Colombia Ejercito Nacional4. Dijo que la desvinculación del demandante, obedeció a la inobservancia en el continuo y cabal cumplimiento de los deberes que le asistían, razón

1.3.1 NaciónFuerzas Militares de Colombia Ejercito Nacional4. Dijo que la desvinculación del demandante, obedeció a la inobservancia en el continuo y cabal cumplimiento de los deberes que le asistían, razón por la cual, en el marco del régimen especial que regula la carrera de personal de soldados profesionales se procedió a su desvinculación conforme al uso de la figura de la facultad discrecional (art 8 Decreto 1793 de 2000) , situación que fue debidamente motivada en el acto administrativo que lo desvinculó. Asociado a lo expuesto, señaló que cuando se hace uso de la figura de la facultad discrecional, el Estado autoriza a las autoridades administrativas para llevar a cabo el retiro, de acuerdo con las necesidades y particularidades de la conducta es facultad autónoma hacer uso del ejercicio investigativo disciplinario y penal. Refirió que contrario a lo afirmado por el demandante se trata de un soldado profesional y no de un suboficial. En razón de lo anterior, se o puso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Propuso como medio exceptivo “el buen servicio no genera fuero de estabilidad en el empleo”.

3 Índice N° 08 archivo 1 páginas 9-14/Samai 4 Índice N° 08 archivo 1 páginas 74-87/SamaiRadicado: 2016-00691 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

3 1.4 La sentencia apelada5

El Juzgado de instancia negó las súplicas de la demanda, considerando que, estuvo plenamente demostrado que un grupo de militares entre

3 1.4 La sentencia apelada5

El Juzgado de instancia negó las súplicas de la demanda, considerando que, estuvo plenamente demostrado que un grupo de militares entre aquellos el demandante, de manera irregular retuvieron un dinero que no les pertenecía, repartiéndolo entre los mismos, sin reportarlo a sus superiores, contraviniendo así el artículo 24 de la Ley 836 de 2003 del régimen disciplinario, en lo que respecta a los valores de los militares.

Dijo que aun cuando los militares devolvieron el dinero, el informe de contrainteligencia determinó al actor como “no confiable” para la institución, por lo cual, procedieron a la desvinculac ión inmediata, a través del acto administrativo que ahora se demanda, el cual, se fundamentó en la facultad discrecional para retirarlo del servicio.

En cuanto a la violación del debido proceso, refirió que está probado que el acto atacado estuvo preced ido del referido informe de contrainteligencia, del estudio de la hoja de vida del actor y del expediente disciplinario, lo cual, permite colegir que el acto administrativo censurado no incurrió en causal de nulidad alguna.

Señaló que, en relación con el derecho de defensa, la misma se está ejerciendo en esta sede judicial, sin que los esfuerzos probatorios hayan sido suficientes para determinar la ilegalidad del acto administrativo.

Finalmente, sostuvo que, las actuaciones irregulares , con las cuales el demandante pretende justificar la ilegalidad del acto atacado , en nada tienen que ver con el objeto del litigio, además que conforme a las

Finalmente, sostuvo que, las actuaciones irregulares , con las cuales el demandante pretende justificar la ilegalidad del acto atacado , en nada tienen que ver con el objeto del litigio, además que conforme a las pruebas se observa que dichos tratos fueron denunciados ante la autoridad competente.

1.5 El recurso de apelación-parte demandante6

Manifestó su inconformidad frente a la decisión adoptada en primera instancia, señalando que la presunta facultad discrecional ejercida por la entidad demandada no aplica para el presente caso, teniendo en cuenta que la falsa base de la desvinculación es la comisión de una serie de delitos y faltas disciplinarias que no han sido demostradas, máxime cuando el quejoso hoy enfrenta un proceso penal por falso testimonio y falsa denuncia contra persona determinada.

Asociado a lo expuesto dijo que, el Juzgado Setenta y Dos Penal Militar, compulsó copias ante el denunciante, dado que pudo haber incurrido en transgresiones al ordenamiento jurídico, razón por la cual, el A quo, no debió hab er acudido a los contenidos de las investigaciones penal y disciplinaria y a normas disciplinarias, comoquiera que hasta el momento solo se tratan de simples investigaciones con alta posibilidad de declarar inocente al demandante. Además, que dio por ciertas las afirmaciones de la entidad demandada, sin que obre la comprobación de las mismas y sin que hasta el momento exista una definición de la situación jurídica del procesado, contraviniendo de tal forma las garantías en favor del demandante.

Agregó que, el Estado disfrazó una vía de hecho con un acto administrativo que se presume legal, sin haber observado ningún

procesado, contraviniendo de tal forma las garantías en favor del demandante.

Agregó que, el Estado disfrazó una vía de hecho con un acto administrativo que se presume legal, sin haber observado ningún precepto normativo, pues el uso indebido de la discrecionalidad significó

5 Índice N° 08 archivo 1 páginas 198-208/Samai 6 Índice N° 08 archivo 1 páginas 211-229/SamaiRadicado: 2016-00691 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

4 una conducta arbitraria por parte de la entidad demandada , por ello, acudió a sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional, para señalar que el acto administrativo demandado fue expedido faltando al debido proceso y al principio de legalidad.

Puntualizó que lo anterior permite el restablecimiento de los derechos y el no hacerlo implica una revictimización.

1.6 Actuación en segunda instancia

Con auto del 13 de diciembre de 20197, el Tribunal Administrativo de Nariño, admitió el recurso de apelación, por haber reunido los requisitos de ley, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emita su concepto, oportunidad en la cual se pronunciaron los extremos demandante8 y demandado9, reiterando los argumentos de la apelación y contestación de la demanda respectivamente.

Con auto de 10 de julio de 2024, este Despacho avocó el conocimiento del asunto10.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de

Con auto de 10 de julio de 2024, este Despacho avocó el conocimiento del asunto10.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa.

El tr ámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente sobre lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

2. Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, el objeto de debate se centra en establecer , ¿si era necesario que obre un fallo disciplinario o penal para determinar que el retiro del servicio activo del demanda nte, bajo la figura de la facultad discrecional, fue arbitrario e ilegal y en consecuencia, el acto administrativo demandado se expidió con violación al debido proceso administrativo y al principio de legalidad?

3. Análisis Jurídico.

Para dar respuesta al problema jurídico y para soportar la decisión judicial que más adelante se tomará, se procede a estudiar los argumentos jurídicos, fácticos, probatorios y el caso concreto de la siguiente manera:

3.1. Marco normativo y jurisprudencial

Sobre el retiro del servicio por decisión del comandante:

7 Índice N° 08 archivo 1 página 240 /Samai

3.1. Marco normativo y jurisprudencial

Sobre el retiro del servicio por decisión del comandante:

7 Índice N° 08 archivo 1 página 240 /Samai 8 Índice N° 08 archivo 1 página 238 -239/Samai 9 Índice N° 08 archivo 1 página 242 -249/Samai 10 Índice N° 11 /SamaiRadicado: 2016-00691 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

5

El Decreto Ley 1793 de 200011 estableció en el capítulo III artículo 8, las formas y clasificaciones de “retiro”, en lo que aquí interesa, en el literal b número 2 dispuso sobre el retiro absoluto por decisión del Comandante de la Fuerza.

Del mismo modo, el citado decreto en el artículo 13 señaló sobre el retiro por decisión del comandante de la fuerza, que, en cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, podría retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los comandantes de la Unidad Operativa respectiva. No obstante, este artículo fue declarado condicio nalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-758 de 2013, en el entendido que previo a la solicitud de desvinculación deb ía realizarse un análisis de la hoja de vida y del motivo del retiro . Así mismo, en la referida providencia se indicaron las siguientes conclusiones:

aEl régimen de carrera administrativa de los servidores de la Fuerza Pública es flexible. bDicha flexibilidad se justifica por el grado de confianza que exige la guarda de los importantes intereses a los que deben se rvir tales funcionarios.

aEl régimen de carrera administrativa de los servidores de la Fuerza Pública es flexible. bDicha flexibilidad se justifica por el grado de confianza que exige la guarda de los importantes intereses a los que deben se rvir tales funcionarios. cEl retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública, no contraviene la Constitución, pues, la afectación de la confianza requerida para sus tareas exige la toma de medidas urgentes. dEl ejercicio de la facultad discrecional para el caso de los serv idores aludidos, se orienta por los fines establecidos en la Carta para cada cuerpo armado. eLa estipulación en la Ley, del retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública, no es perse violatoria del debido proceso. fSon garantías de límite a la eventual arbitrariedad en el procedimiento de retiro discrecional de integrantes de la fuerza pública, la previa evaluación de su hoja de vida y del motivo de la solicitud del retiro.

A su turno el Consejo de Estado, en sentencia CE-SUJ-SII-26-202212 unificó jurisprudencia respecto de la motivación de los actos administrativos emitidos en uso de facultades discrecionales de la Fuerza Pública -Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional y para tal efecto, propuso un estándar mínimo de motivac ión, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, en esa medida, explicó que, al hacer uso de la facultad discrecional, a partir de dicho pronunciamiento, se debían observar los siguientes lineamientos

1. La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora

explicó que, al hacer uso de la facultad discrecional, a partir de dicho pronunciamiento, se debían observar los siguientes lineamientos

1. La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

1. En la diligencia de notificación del acto de retiro del ser vicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con

11 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”Radicado: 2016-00691 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

6 la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa.

1. En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcio nalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad”

decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad”

4. Análisis de los cargos formulados, de las pruebas y caso

concreto:

Como se señaló, e l apelante, m anifestó su inconformidad frente a la decisión adoptada por el juez de instancia, señalando que la presunta facultad discrecional ejercida por la entidad demandada no aplica para el presente caso, teniendo en cuenta que la falsa base de la desvinculación es la comisión de una serie de delitos y faltas disciplinarias que no h an sido demostradas, máxime cuando el quejoso hoy enfrenta un proceso penal por falso testimonio y falsa denuncia contra persona determinada.

Asociado a lo expuesto dijo que, el Juzgado Setenta y Dos Penal Militar, compulsó copias ante el denunciante, dado que pudo haber incurrido en transgresiones al ordenamiento jurídico, razón por la cual, el A quo, no debió haber acudido a los contenidos de las investigaciones penal y disciplinaria y a normas disciplinarias, comoquiera que hasta el momento solo se tratan de simples investigaciones con alta posibilidad de declarar inocente al demandante. Además, dio por ciertas las afirmaciones de la entidad demandada, insistiendo, sin que obre la comprobación de las mismas y sin que hasta el momento exista una definición de la situación jurídica del procesado (fallo disciplinario o penal), contraviniendo de tal forma las garantías en favor del demandante.

Al respecto, cabe precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia del

mismas y sin que hasta el momento exista una definición de la situación jurídica del procesado (fallo disciplinario o penal), contraviniendo de tal forma las garantías en favor del demandante.

Al respecto, cabe precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la facultad discrecional es distante de la facultad disciplinaria, así lo ha explicado 12 “(…) la facultad discrecional con que está investida la autoridad pública, es diferente a la potestad disciplinaria o penal y que una y otra, no se suspenden en su ejercicio, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta disciplinaria otorgara estabilidad, planteamiento que reñiría con la ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose del potencial humano en la Policía Nacional, institución que tiene a su cargo el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, para garantizar que los habitantes convivan en paz

Además, no puede afirmarse que en todos los casos en que un hecho sea disciplinable o sancionable penalmente la institución deba esperarse a que finalice la investigación para retirar al funcionario, pues, dadas las particularidades del caso y e l grado de afectación del servicio, es viable ejercer también la facultad discrecional, siempre y cuando ella sea razonable y proporcional a los hechos que rodean el caso”

12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A" Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá, D.C.,

caso”

12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A" Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000-2005-00990-01(169210)Radicado: 2016-00691 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

7 Asociado a lo expuesto, el Alto Tribunal, en otra oportunidad dijo13 “ Por ello la jurisprudencia de la Corporación ha reiterado que la facultad discrecional difiere de la potestad disciplinaria pues aquella no implica el ejercicio de poderes punitivos sino de apreciación de la conveniencia o utilidad y, por ende, no está ligada a procedimiento contradictorio alguno por lo que no puede aducirse que sea violatoria del derecho al debido proceso ni del derecho de defensa, aunque el acto discrecional sí puede resultar afectado por las demás causales d e nulidad de los actos administrativos, a saber, la incompetencia, la expedición irregular, la violación de norma superior, la desviación de poder y la falsa motivación”

Así entonces, la Corporación considera que el reparo alegado no tiene vocación de prosperidad, en lo que aquí interesa, para realizar el estudio de legalidad del acto de retiro demandado -orden administrativa de personal Nº 1668 de 2 de junio de 201614- , bajo la figura de la potestad discrecional, no es necesario que medie una definición de la situación jurídica del demandante en el marco del proceso disciplinario o penal,

personal Nº 1668 de 2 de junio de 201614- , bajo la figura de la potestad discrecional, no es necesario que medie una definición de la situación jurídica del demandante en el marco del proceso disciplinario o penal, pues lo que se determina en esta sede judicial es si el acto administrativo incurrió en causal de nulidad alguna, es decir, si fue expedido acorde al objeto constitucional y legal. Además, como se indicó la facultad discrecional se aparta de la facultad disciplinaria, una y otra no suspenden su ejercicio.

Ahora bien, del contenido de la sentencia de instancia, el Tribunal observa que el A quo refirió que la decisión de retirar del servicio al demandante bajo la figura de la potestas discrecional, fue debidamente motivada, pues se fundamentó en el estudio de la hoja de vida del militar, del expediente disciplinario15 y sobre todo del informe de contrainteligencia de fecha 29 de mayo de 201616, el cual señala que el actor “tenía en su poder parte de una cantidad de dinero que una vez "encontrada" o "incautada" no fue reportada a sus superiores, la cual fue devuelta vol untariamente previo requerimiento por parte de los altos mandos de la Institución castrense de esta jurisdicción”. El juzgado t ambién señaló que esa misma situación se verificó de las declaraciones rendidas por los implicados , entre aquellos, la del demandante, dentro del proceso penal No. S -767 adelantado por el Juzgado 72 de Instrucción Penal militar de Puerto Asís – Putumayo17

Por lo anterior , señaló el A quo que el comportamiento del soldado profesional, quebrantó el artículo 24 de la Ley 836 de 2003 18, en lo que

el Juzgado 72 de Instrucción Penal militar de Puerto Asís – Putumayo17

Por lo anterior , señaló el A quo que el comportamiento del soldado profesional, quebrantó el artículo 24 de la Ley 836 de 2003 18, en lo que respecta a los valores militares.

Aspectos anteriores, que el Tribunal comparte, pues ciertamente, se evidencia que el acto de retiro fue debidamente motivado, se justificó con el informe de inteligencia que determinó además de lo señalado por el juzgado de instancia, que la conducta del actor no era confiable para la institución, “su actuar puso en peligro su integridad física y la de los demás miembros de la unidad y con estas acciones ha desquebrajado la buena imagen institucional, yendo en contravía de los principios y valores inculcados en nuestro Ejército."

De otra parte, en relación a lo afirmado por el juzgado de instancia, esto es, que el retiro del servicio del actor, también se justificó en la valoración

13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b, sentencia de fecha 19 de junio de 2008, dentro del proceso con Radicación número: 50001 -23-31-000-2003-30156-01(0893-07), siendo CP: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE 14 Índice N° 08 archivo 1 páginas 137-141 /Samai 15 Índice N° 08 archivo 1 carpeta cd 4 documento sumario cuaderno 06 páginas146-150 /Samai 16 Índice N° 08 archivo 1 carpeta cd 2 documento sumario cuaderno 01 páginas122-128 /Samai

15 Índice N° 08 archivo 1 carpeta cd 4 documento sumario cuaderno 06 páginas146-150 /Samai 16 Índice N° 08 archivo 1 carpeta cd 2 documento sumario cuaderno 01 páginas122-128 /Samai 17 Índice N° 08 archivo 1 carpeta cd 3 documento sumario cuaderno 05 páginas 229-230 /Samai 18 Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas MilitaresRadicado: 2016-00691 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

8 de la hoja de vida, sobre tal aspecto, es oportuno señalar que en su hoja de vida no se evidencia que repose anotación relacionada con el hecho de la retención del aludido dinero 19. No obstante, la Corporación estima que, la institución castrense acogió y respetó los límites constitucionales y legales otorgados a su facultad discrecional, pues la expedición del acto administrativo acusado se recalca fue motivado con fundamento en e l informe de contrainteligencia fechado 29 de mayo de 201620, es decir, en hechos ciertos y objetivos, para concluir que el militar no era una persona confiable para la institución.

En lo que corresponde a que el quejoso y a la vez denunciante, enfrenta un proceso penal por falso testimonio y falsa denuncia y que a su vez el Juzgado Setenta y Dos Penal Militar le compulsó copias al denunciante, dado que pudo haber incurrido en transgresiones al ordenamiento jurídico. Referente a esto, es oportuno precisar que, cuando el recurrente se refiere al quejoso y denunciante, es la persona que interpuso la

dado que pudo haber incurrido en transgresiones al ordenamiento jurídico. Referente a esto, es oportuno precisar que, cuando el recurrente se refiere al quejoso y denunciante, es la persona que interpuso la denuncia penal y queja disciplinaria 21 ante la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, por el dinero que le fu e retenido, por un grupo de 23 militares, entre ellos el demandante.

Ahora bien, frente a la compulsa de copias22, en efecto el Juzgado Setenta y Dos Penal Militar, ordenó tal diligencia, para que la Fiscalía General de la Nación investigara la procedencia del dinero que le fue incautado al señor Jairo López Meneses, es decir, no porque la denuncia y queja que elevó haya sido falsa. En igual sentido, si bien se obse rva que el demandante denunció al señor Jairo López Meneses y las presuntas actuaciones irregulares por parte de la institución castrense 23, es necesario señalar que, dichas afirmaciones no son del resorte del estudio de legalidad del acto administrativo d emandado, pues se itera que en esta instancia se establece si “el acto discrecional pudo resultar afectado por las causales de nulidad, a saber, la falta de competencia, la expedición irregular, la violación de norma superior, la desviación de poder y la falsa motivación”.

En lo atinente al reparo del recurrente , esto es, que el Estado disfrazó una vía de hecho con un acto administrativo que se presume legal, sin haber observado ningún precepto normativo, pues el uso indebido de la discrecionalidad significó una conducta arbitraria por parte de la entidad demandada, y que, por tanto, el acto fue expedido faltando al debido

haber observado ningún precepto normativo, pues el uso indebido de la discrecionalidad significó una conducta arbitraria por parte de la entidad demandada, y que, por tanto, el acto fue expedido faltando al debido proceso y al principio de legalidad.

Sobre el particular cabe precisar , que, el acto demandado se motivó en virtud de los artículos 8, literal b 24 número 225 y 1326 del Decreto Ley 1793 de 2000, concluyendo que el retiro del accionante, se llevaba a cabo por las razones del servicio y debido a la pérdida de confianza como consecuencia de la retención de un dinero que no fue puesto en conocimiento de sus superiores, el cual después fue devuelto.

Como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prestación del servicio ante las fuerzas militares requiere de unas

19 Índice N° 08 archivo 1 carpeta cd 2 documento sumario cuaderno 07 página 197/Samai 20 Índice N° 08 archivo 1 carpeta cd 2 documento sumario cuaderno 01 páginas122-128 /Samai 21 Índice N° 08 archivo 1 carpeta cd 2 documento sumario cuaderno 01 páginas 59-64 /Samai 22 Índice N° 08 archivo 1 carpeta cd 11 documento sumario cuaderno 06 páginas 131-184 /Samai 23 Índice N° 08 archivo 1 páginas 44-48 /Samai 24 Retiro absoluto 25 Por decisión del Comandante de la Fuerza. 26 “RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio

25 Por decisión del Comandante de la Fuerza. 26 “RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa Respectiva”.Radicado: 2016-00691 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

9 exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad . Razón por la cual, a juicio del Tribunal, se recalca que el uso de la facultad discrecional no se evidenció como una conducta arbitraria que haya faltado al debido proceso y al principio de legalidad , pues obedeció a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a hechos ciertos y razones objetivas, sustentadas en pruebas , conforme lo señala la sentencia de unificación del Consejo de Estado