TA HUI - 410013333008-2018-00249-02 2-(25-01-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE : JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN : 410013333008-2018-00249-02

DEMANDANTE : OLGA PATRICIA ZAMORA DEMANDADO : NACIÓN –RAMA JUDICIAL – DEAJ MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA : 04-01-04-22/NRD 01-02-02

1. TEMA.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de septiembre 30 de 2021 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Neiva.

2. ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA

2.1. Posición de la parte actora.

Solicitó la nulidad de la “Resolución” (sic) No. DESAJN16-283 del 21 de enero de 2016, el Oficio No. DESAJNR16-1937 del 8 de marzo de 2016 y la Resolución No. 7243 del 28 de noviembre de 2017, actos administrativos con los cuales la demandada le neg ó la reliquidación de las prestaciones sociales1 incluyendo la bonificación judicial establecida en el De creto 383 de 2013 y resolvió los recursos de reposición y apelación presentados, respectivamente y que en consecuencia, se le reconozca retroactivamente dicha reliquidación desde el 1º de enero de 2013 y hasta la presentación de la demanda, mediante sumas de dinero debidam ente indexadas y en

presentados, respectivamente y que en consecuencia, se le reconozca retroactivamente dicha reliquidación desde el 1º de enero de 2013 y hasta la presentación de la demanda, mediante sumas de dinero debidam ente indexadas y en lo sucesivo se incluya la aludida bonificación en la base de liquidación de las prestaciones sociales, también se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 189, 192 y 195 del CAPCA y se condene en costas a la demandada.

1 Primas, bonificaciones, cesantías y otros.RADICACIÓN: 410013333008-2018-00249-02 2

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA ZAMORA

El sustento fáctico señaló que labora al servicio de la Rama Judicial habiendo percibido sus prestaciones s ociales sin la inclusión como factor salarial , de la bonificación judicial del Decreto 383 de 2013.

Por lo anterior, solicitó a la demandada la reliquidación de sus prestaciones sociales desde el año 2013 y las que a futuro se causen (sin indicar fecha) , lo cual le fue denegado mediante “Resolución” (sic) No. DESAJN16-283 del 21 de enero de 2016, contra la cual presentó los recursos de reposición y en subsidio apelación que fueron resueltos de forma desfavorable mediante el Oficio No. DESAJNR16 -1937 del 8 de marzo de 2016 y la Resolución No. 7243 del 28 de noviembre de 2017.

Precisó que la anterior negativa se fundamentó aduciendo que el Decreto 383 de 2013 dispuso que la bonificación solo es factor salarial para la base de cotización al sistema de pensiones y de seguridad social.

Precisó que la anterior negativa se fundamentó aduciendo que el Decreto 383 de 2013 dispuso que la bonificación solo es factor salarial para la base de cotización al sistema de pensiones y de seguridad social.

Consideró vulnerados los artículos 2, 4, 13, 53 y 150 de la Constitución Política, 127 del Decreto Ley 2363 de 1950, 42 del Decreto 1042 de 1978, Ley 4 de 1992 y Ley 54 de 1962.

El concepto de la violación invocó la causal de anulación de haberse expedido el acto administrativo con infracción de las normas en que debió fundarse, pues transgredió los derechos a la igualdad, mínimo vital y los principios de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, seguridad social y favorabilidad, al desconocer el carácter salarial de la bonificación judicial creada por el Decreto 383 de 2013 2 con la finalidad de nivelar la remuneración de los servidores judiciales, advirtiendo la inconstitucionalidad e ilegalidad de las exclu sión de dicha bonificación como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, pues la misma se paga habitualmente como contraprestación directa del servicio y tiene carácter retributivo de la labor prestada 3, por lo que deberá “reconocerse como algo constitutivo de factor salarial”.

Agregó que al advertir el Decreto 383 de 2013 que la bonificación judicial constituía salario únicamente para efectuar aportes en pensiones y al sistema de seguridad social, desconoció el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 pues los pagos que no constituyen salario están excluidos de la base de liquidación de aportes a la seguridad social.

desconoció el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 pues los pagos que no constituyen salario están excluidos de la base de liquidación de aportes a la seguridad social.

2 Modificado por los Decretos1269 de 2015, 246 de 2016 y 1014 de 2017 3 Con apoyo en el Convenio sobre la Protección del Salario No. 95 de 1949, adoptado en Ginebra en la 32ª reunión CIT.RADICACIÓN: 410013333008-2018-00249-02 3

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA ZAMORA

Solicitó la aplicación del precedente y fundamentos jurídicos de las sentencias , mediante las cuales se reconoció a los jueces de la república el derecho de obtener la reliquidación prestacional en razón al reconocimiento de carácter salarial de la prima especial del 30% e invocó la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4º superior, arguyendo que a dicho control puede acudir cualquier juez o autoridad administrativ a cuando tengan que inaplicar una norma por su incompatibilidad con la Constitución.

Al alegar de conclusión al alegar de conclusión ratificó los argumentos esgrimidos en el concepto de violación del escrito de la demanda que propenden por la prosperidad de las pretensiones (archivo 014 expediente digital)

2.2. Posición de la demandada.

Se opuso a las pretensiones porque a la demandante se la ha cancelado su salario y demás emolumentos conforme a la normativa aplicable y cargos desempeñados (f. 189 a 204).

En relación con los hechos, indicó no ser cierto que hubiera desconocido la normativa regulatoria de la bonificación judicial pues la misma no le confiere el carácter de factor

a 204).

En relación con los hechos, indicó no ser cierto que hubiera desconocido la normativa regulatoria de la bonificación judicial pues la misma no le confiere el carácter de factor salarial, precisando que no le corresponde interpretar las leyes pues solo se limita a aplicarla y que los demás fundamentos fácticos respecto de los cargos desempeñados en la Rama Judicial son ciertos.

En las razones de defensa adujo que por mandato Constitucional, se expidió la Ley 4ª de 1992 que autorizó al gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos , incluyendo a los de la Rama Judicial, en desarrollo de lo cual se emitió el Decreto 57 de 1993 que previó dos regímenes salariales y prestacionales, a saber: un régimen ordinario o de los no acogidos, el cual se aplica a los servidores judiciales que venían vinculados al 1º de enero de 1993 y que optaron por continuar bajo el amparo de las anteriores disposiciones y , un régimen especial o de acogidos, cuyos destinatarios son los empleados y funcionarios judiciales que prefirieron las nuevas disposiciones salariales y los que se vincularon a la Rama Judicial a partir de la aludida fecha, precisando que la normativa aplicable al presente asunto es la consagrada en el antedicho régimen especial.

Señaló que el Decreto 383 dispuso que la bonificación judicial e s factor salarial únicamente para la cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud y consagró que ninguna autoridad podrá establecer oRADICACIÓN: 410013333008-2018-00249-02 4

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA ZAMORA

Seguridad Social en Salud y consagró que ninguna autoridad podrá establecer oRADICACIÓN: 410013333008-2018-00249-02 4

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA ZAMORA

modificar el régimen salarial o prestacional allí estatuido y cualquier disposición en contrario carece de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Resaltó que, facultado por la propi a Constitución, el legislador tiene la libertad para disponer que determinados emolumentos se liquiden sin consideración el monto total del salario del servidor judicial, es decir, que cierta parte del salario no constituya factor para liquidar algunos conceptos salariales4, por lo que la pretensión del actor referente a que se inaplique por inconstitucional los artículos 1 º del decreto 283 de 20 13 y 1º del decreto 1269 de 2015 para que se reconozca como factor salarial la bonificación judicial para todos l os efectos, no está llamada a prosperar, añadiendo encontrase sometida al imperio de la ley y obligada aplicar el derecho vigente al tenor literal de su redacción, advirtiendo que de no hacerlo estaría desacatando el ordenamiento legal vigente con las consecuencias penales, fiscales y disciplinarias que una decisión en ese sentido conlleva.

Con fundamento en lo expuesto propuso como excepciones las denominadas : i) inexistencia de la obligación; ii) cobro de lo no debido y iii) genérica o innominada.

Alegó de conclusión al alegar de conclusión iteró los argumentos defensivos con fundamento en los cuales solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda (archivo 013 expediente digital).

2.3 Ministerio público.

Alegó de conclusión al alegar de conclusión iteró los argumentos defensivos con fundamento en los cuales solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda (archivo 013 expediente digital).

2.3 Ministerio público.

No emitió concepto.

2.4. La sentencia de primera instancia.

El Juzgado Octavo Administrativo de Neiva dictó sentencia el 30 de septiembre de 2021 (archivo expediente digital) declarando no probadas las excepciones presentadas por la demandada (resolutivo primero), inaplicando por inconstitucional el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 y subsiguientes que estableció “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” (resolutivo segundo).

Así mismo, declaró la nulidad d e los actos administrativos contenidos en el Oficio No. DESAJN16-283de fecha 21 de enero de 2016, la Resolución No. DESAJNR16-1937del 8

4 C-279/96RADICACIÓN: 410013333008-2018-00249-02 5

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA ZAMORA

de marzo de 2016 y la Resolución No. 7243 del 28 de noviembre de 2017 (resolutivo tercero), como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la demandada reliquidar y pagar a la actora todas las prestaciones sociales causadas a partir del 1º de enero de 2013 y las que se causen a futuro, teniendo en cuenta la bonificación judicial como factor salarial (resolutivo cuarto), entre otras ordenaciones.

causadas a partir del 1º de enero de 2013 y las que se causen a futuro, teniendo en cuenta la bonificación judicial como factor salarial (resolutivo cuarto), entre otras ordenaciones.

Para llegar a esa decisión luego de efectuar un recuento de los medios probatorio s obrantes, precisó que en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 el ejecutivo expidió los Decretos 383 y 384 de 2013, por el cual se creó una bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial, pagadera de manera gradual, distribuyendo la nivelación salarial según el cargo desempeñado, la cual daría inicio en el año 2013 y finalizó en el año 2018.

Advirtió que, el mencionado Decreto 384 es la norma aplicar en el caso bajo estudio, teniendo en cuenta que el último cargo desempeñado por el demandante ha sido el de Profesional universitario Grado 12 de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva.

Seguidamente analizó el concepto de salario bajo lo consagrado en el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, la jurisprudenci a del Consejo de Estado 5 y la normatividad internacional, infiriendo que el salario es todo lo que recibe el servidor público de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio brindado, por lo que no resulta irracional o contraproducente co nsiderar que la bonificación judicial es parte del salario del aquí demandante y por tanto constituye factor salarial.

Afirmó que debía realizarse una interpretación en pro de la dignidad de los empleados o trabajadores y no una interpretación literal del significado de la palabra “bonificación” ni exegética de las normas, pues si ello es así la función del Juez en un Estado social y

Afirmó que debía realizarse una interpretación en pro de la dignidad de los empleados o trabajadores y no una interpretación literal del significado de la palabra “bonificación” ni exegética de las normas, pues si ello es así la función del Juez en un Estado social y democrático de derecho no tendría sentido, pues sería un simple operador de justicia que acudiría a un argumento silogístico de premisas y consecuencias, sin abordar de fondo el verdadero debate, que en esencia era la garantía de los derechos y aplicación de los principios mínimos fundamentales en las relaciones de trabajo.

Precisó que el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 no limitó el carácter prestacional de la bonificación judicial, por lo que el ejecutivo excedió su facultad reglamentaria al excluir la bonificación salarial para liquidar las prestaciones sociales,

5 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006. MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.RADICACIÓN: 410013333008-2018-00249-02 6

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA ZAMORA

desconociendo que esa nivelación debía realizarse atendiendo a criterios de equidad y no desmejora de salarios y prestaciones sociales 6, pues tuvo por finalidad nivelar los salarios, por lo que al consagrase como factor salarial únicamente para la base de cotización en salud y pensión, desconoció los principios mínimos fundamentales de las relaciones laborales, lo cual torna dicha limitación en inconstitucional y en tal virtud se debe inaplicar, atendiendo a los principios pro homine, remuneración mínima vital y móvil, favorabilidad e irrenunciabilidad a derechos mínimos.

relaciones laborales, lo cual torna dicha limitación en inconstitucional y en tal virtud se debe inaplicar, atendiendo a los principios pro homine, remuneración mínima vital y móvil, favorabilidad e irrenunciabilidad a derechos mínimos.

Indicó que debe incluirse la bonificación judicial devengado por el demandante en la liquidación de sus prestaciones sociales a partir de enero de 2013 y hasta la fec ha en que se encuentre vinculada a la entidad, pues dicho derecho se hizo ex igible a partir de la mencionada fecha cuando se creó la bonificación judicial y como la actora reclamó el mismo en término no operó la prescripción.

2.5. El recurso de apelación.

La parte demandada apeló la anterior decisión (archivo 018 Id) solicitando se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, para tal fin precisó que la bonificación judicial creada en el Decreto 383 de 2013 es una suma de dinero que se recibe en forma periódica mensual, con fundamento en la relación laboral y solo tiene como hecho generador la prestación del servicio laboral, no tiene la virtud de cubrir riesgo alguno o necesidad del trabajador, siendo así salario y no prestación social y en tal sentido se hacía necesario delimitar sus efectos.

Precisó que a la luz del Convenio 095 de la OIT, el término “salario” significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Adujo que si bie n se compartía la noción de que la bonificación era un elemento de salario, existía una expresa y limitada acción de su efecto salarial en la normatividad que la creó, lo anterior como quiera que se consignó que la misma constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones

6 Con apoyo en la sentencia de noviembre 3 de 2020 del Tribunal Administrativo del Huila, M.P. Enrique Dussán Cabrera, Rad. 41 001 23 33 000 2018 00295 00RADICACIÓN: 410013333008-2018-00249-02 7

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA ZAMORA

y al Sistema General de Seguridad Social en Salud (artículo 1º del Decreto 383 de 2013).

Manifestó que el Consejo de Estado (sin referenciar providencia) se pronunció ampliamente frente a los efectos salariales o no, de diferentes actos administrativos de regulación salarial dentro de la administración pública, en los cuales ha tenido oportunidad no solo de expresar su posición sino de ilustrar la consistencia de la misma frente a las otras dos cortes de cierre como son la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, de lo que se concluía la inexistencia de mandato constitucional de definición de salario y la facultad legislativa y administrativa de limitación de efectos salariales de emolumentos que se reconocen.

Insistió en que el legislador puede definir el alcance del salario, pues dicha institución

definición de salario y la facultad legislativa y administrativa de limitación de efectos salariales de emolumentos que se reconocen.

Insistió en que el legislador puede definir el alcance del salario, pues dicha institución es titular de la c láusula general de competencia y tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución y expedir las reglas de derecho7, contando con cierto grado de libertad para establecer que componentes constituyen o no salario y en tal sentido la expedición del Decreto 383 de 2013 gozaba de plena validez y eficacia frente a las condiciones de competencia por parte del ejecutivo.

3. LA SEGUNDA INSTANCIA, CONSIDERACIONES.

3.1. Actuaciones procesales y alegaciones.

El recurso se admitió por auto del 13 de diciembre de 2021 (índice 4 SAMAI) y al no haber existido solicitud probatoria alguna en segunda instancia el asunto ingresó para emitir sentencia (artículo 247-5 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021).

3.2. Competencia y validez.

La Corporación es competente para dirimir esta instancia de conformidad con el artículo 153 del CPACA y a ello se procede por cuanto no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado y las partes están legitimadas en causa, dado que mediante los actos atacados, la demandada le negó a la actora la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, de ahí el interés en que se resuelva esta instancia.

7 Sentencia C-081 de 1996.RADICACIÓN: 410013333008-2018-00249-02 8

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA ZAMORA

se resuelva esta instancia.

7 Sentencia C-081 de 1996.RADICACIÓN: 410013333008-2018-00249-02 8

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA ZAMORA

3.3. Problema jurídico.

Se plantea el Tribunal los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia, porque a la demandante en su calidad de servidora de la Rama Judicial, no le asiste derecho a que se reliquiden las prestaciones sociales que percibe incluyendo la bonificación judicial , pues la misma a la luz del artículo 1º del Decreto 383 de 2013 constituye factor salarial solo para efectuar cotizaciones en salud y al sistema de seguridad social?

1. ¿Es procedente la inaplicación del artículo 1º del Decreto 383 de 2013 por vía de la excepción de inconstitucionalidad?

La tesis del Tribunal es que debe modificarse el resolutivo segundo del fallo recurrido para aplicar la excepción de inconstitucionalidad de la palabra “Únicamente” del artículo 1º del Decreto 383 de 2013; tesis que se fundamenta en el análisis de las excepciones de inconstitucionalidad y legalidad, la bonificación salarial, el concepto de salario y el caso concreto.

3.4. Las excepciones de inconstitucionalidad y de ilegalidad.

En virtud del artículo 4º superior la Constitución es norma de normas y en caso de incompatibilidad entre ésta y la Ley u otra norma jurídica superior, prevalecerán sus disposiciones, de manera que en Colombia se efectúa el control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico de dos maneras:

incompatibilidad entre ésta y la Ley u otra norma jurídica superior, prevalecerán sus disposiciones, de manera que en Colombia se efectúa el control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico de dos maneras:

a) Por vía de acción: a través de las demandas de constitucionalidad que conoce la Corte Constitucional (artículo 241 superior), de nulidad por inconstitucionalidad que tramite el Consejo de Estado (artículo 237 -2 Id) e incluso, las de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del Derecho que conocen los Tribunales y juec es administrativos, cuando se invocan como desconocidos los preceptos constitucionales.

b) Por vía de excepción , cuando los funcionarios de la Administración y los funcionarios judiciales (sin mediar pretensión en tal sentido) inaplican de oficio alguna disposición normativa que consideran es contraria a la Constitución.

De esta última surge la denominada excepción de inconstitucionalidad que tiene fundamento en la supremacía de las normas constitucionales según el artículo 4º del texto superior, en consonancia con el artículo 230 Id, bajo el entendido que el conceptoRADICACIÓN: 410013333008-2018-00249-02 9

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA ZAMORA

de ley que en él se incorpora hace referencia a la ley en sentido amplio o material (norma jurídica vinculante) y no estricto o restrictivo (norma emanada del Congreso).

Ahora bien, no solo una disposición normativa puede ser inaplicada sino también un acto administrativo, lo que da origen a la excepción de ilegalidad, pero tal facultad solo está reservada al juez administrativo como lo indica la sentencia C-037/00.

Ahora bien, no solo una disposición normativa puede ser inaplicada sino también un acto administrativo, lo que da origen a la excepción de ilegalidad, pero tal facultad solo está reservada al juez administrativo como lo indica la sentencia C-037/00.

Dichas exceptivas encuentran fundamento legal en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, donde el legislador dispuso que en los procesos adelantados ante esta jurisdicción, el juez a petición de parte o de oficio, puede inaplicar con efecto interpartes los actos administrativos cuando éstos vulneren la Constitución o la ley.

Con el fin de determinar si en el presente asunto es procedente la figura en comento, la Sala se adentrará en el análisis de la bonificación judicial y el concepto de salario, lo cual permitirá precisar la naturaleza de dicho emolumento y con base en ello establecer si la limitación consagrada en el decreto 383 de 2013 y sus decretos modificator ios, es constitucional y legal.

3.5. La bonificación judicial.

El artículo 150 de la Constitución Política establece que corresponde al Congreso fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, lo que sirvió de fundamento para la expedición de la ley 4ª de 1992 que dispuso en su artículo 1º-b que el Gobierno Nacional con sujeción a los criterios y objetivos establecidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial, además revisará el sistema de remuneración de éstos “sobre la base de nivelación o reclasificación atendiendo a criterios de equidad” como lo prevé el parágrafo del artículo 14 Id.

salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial, además revisará el sistema de remuneración de éstos “sobre la base de nivelación o reclasificación atendiendo a criterios de equidad” como lo prevé el parágrafo del artículo 14 Id.

En desarrollo de dicha normativa y en el marco de reclamaciones salariales por parte de los servidores públicos, el Gobierno Nacional expidió el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial, dentro del cual se encuentra el Decreto 383 del 2013 con el que se creó la bonificación judicial:

“Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, y que vienen rigiéndose por el decreto 874 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” (Subrayado fuera de texto)

En tal sentido, esta bonificación judicial es un emolumento que se reconoce mensualmente y constituye factor salarial únicamente para la base de cotización alRADICACIÓN: 410013333008-2018-00249-02 10

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA ZAMORA

Sistema General de Salud y Pensiones, por lo que en principio fue voluntad del gobierno nacional excluirla como factor salarial para otros efectos, como la liquidaci ón de las prestaciones sociales.

3.6. El concepto de salario.

Sistema General de Salud y Pensiones, por lo que en principio fue voluntad del gobierno nacional excluirla como factor salarial para otros efectos, como la liquidaci ón de las prestaciones sociales.

3.6. El concepto de salario.

Según el artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, el término salario significa “la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.”

En consonancia con lo anterior , en la legislación interna el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo -CST consagra que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que percibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, independientemente de la for ma o denominación que se adopte, “como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” (Subrayado fuera de texto)

Si bien el CST no es aplicable directamente a las relaciones laborales entre los servidores públicos y el Estado, desde una interpretación finalistica y sistemática, los principios que rigen las relaciones entre particulares constituyen elementos orientadores de las relaciones laborales con independencia de si son de naturaleza pública o privada, máxime si en tratándose de derechos laborales priman los principios de favorabilidad y progresividad en consonancia con el artículo 53 constitucional y los convenios y tratados

relaciones laborales con independencia de si son de naturaleza pública o privada, máxime si en tratándose de derechos laborales priman los principios de favorabilidad y progresividad en consonancia con el artículo 53 constitucional y los convenios y tratados internacionales en la materia.

En igual sentido, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 propio de las relaciones laborales en el sector público, establece que además de la asignación básica fijada por la ley para cada cargo, del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, y si bien esta norma enlista algunos conceptos que denomina como factores de salario, la premisa general allí estipulada conduce a afirm ar que tal listado no es taxativo y por tanto siempre que algún emolumento sea habitual y periódico y tenga como finalidad retribuir los servic ios del empleado, es salario, aun cuando no se encuentre allí enlistado.RADICACIÓN: 410013333008-2018-00249-02 11

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA ZAMORA

Esta misma línea de interpretación ha s ido adoptada por el precedente de la corte Constitucional, que de manera unificada ha definido el salario como todo emolumento que percibe el trabajador como retribución directa del servicio de forma habitual y periódica, independientemente de la denominación que se le asigne:

“Para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o

“Para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quinquenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras – entre otras denominaciones -, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho. A partir de la Constitución de 1991, es evi dente la relevancia del derecho laboral dentro de la configuración de un orden social y económico justo y más cercano a la realidad, en cuyo desarrollo la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha debido intervenir,