TA HUI - 41001333300820180040801-(24-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: IRIZAR HUGO EMBUS SALAZAR DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA EXPEDIENTE: 41001-33-33-008-2018-00408-01

SENTENCIA: No. TAH005-2023-10-380

TEMA: CONTRATO REALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2023 por el Juzgado Octavo Administrativo de Neiva; mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda1.

El señor IRIZAR HUGO EMBUS SALAZAR , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, conforme a las pretensiones , hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones.

Procura que se declare la nulidad del Oficio No. 2 -2018000737del 21 de mayo 2018; m ediante el cual se le denegó el reconocimiento de la relación

1.1. Pretensiones.

Procura que se declare la nulidad del Oficio No. 2 -2018000737del 21 de mayo 2018; m ediante el cual se le denegó el reconocimiento de la relación

1 Folios 6 a 19 del documento 01CuadernoPrincipal01.pdf, carpeta expediente físico OnDrive2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-008-2018-00408-01 Irizar Hugo Embus Salazar vs SENA laboral y el pago de prestaciones sociales con ocasión a la existencia de la relación laboral que se gestó entre el 3 de febrero de 1997 y el 19 de diciembre de 2017 , cuando se desempeñaba como instructor en la especialidad del SENA.

A título de restablecimiento del derecho, depreca i) el reconocimiento de la relación laboral; ii) la cancelación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales derivados del referido vínculo (primas, v acaciones, dotación, cesantías, intereses, aportes a seguridad social, entre otros); iii) la indemnización por la mora en el pago de las cesantías; iv) la devolución de los valores descontados y sufragados por concepto de seguridad social, retención y estampillas.

Asimismo, solicita que las sumas de dinero sean debidamente indexadas y que se condene al pago de costas.

1.2. Hechos.

Aduce que desempeñó funciones como Instructor para el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, vinculado mediante contratos de prestaciones de servicios, durante el lapso comprendido entre 3 de febrero de 1997 y el 19 de

Aduce que desempeñó funciones como Instructor para el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, vinculado mediante contratos de prestaciones de servicios, durante el lapso comprendido entre 3 de febrero de 1997 y el 19 de diciembre de 2017.

Afirma que esas vinculaciones configuraron una verdadera relación laboral, porque durante ellas, cumplió horarios en las instalaciones de la entidad y con el material que le fue suministrado, jornada laboral y funciones idénticas a las de los empleados públicos de planta; recibiendo órdenes directas y diarias del supervisor y percibiendo honorarios los que se asemeja a un salario.

Refiere que la demandada pretende “esconder una verdadera relación laboral”, pues era conocedora de las funciones que desarrolló consistentes en orientar procesos de aprendizaje, programar actividades de enseñanza y evaluar la formación de los aprendices, advirtie ndo que si bien transcurrieron intervalos de tiempo entre los contratos celebrados ello obedeció a los trámites administrativos y presupuestales imputables a la entidad.

Mediante petición con radicado No. 1-2018-002771 del 9 de mayo de 2018, le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-008-2018-00408-01 Irizar Hugo Embus Salazar vs SENA relación laboral y el pago de acreencias laborales; petición, que fue desestimada por conducto del Oficio No. 2-2018000737del 21 de mayo 2018.

1.3. Normas violadas y concepto de violación.

relación laboral y el pago de acreencias laborales; petición, que fue desestimada por conducto del Oficio No. 2-2018000737del 21 de mayo 2018.

1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Constitución Política: artículos 1, 2, 5, 6, 29, 53, 83, 90, 122, 123 y 125

Ley 114 de 1994: artículo 4 Decreto 2277 de 1979 Decreto 1426 de 1998: artículo 2

Considera que el acto impugnado soslaya las normas en que debía fundarse y contiene una falsa motivación, puesto que fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios , pero aclara que entre él y el SENA lo que realmente se gestó fue una relación laboral ; en primer lugar, porque las funciones a su cargo eran de carácter permanentes y p ropias de la entidad pues obedecen a la misión institucional de la entidad ; y, en segundo lugar, porque la labor fue p ersonal, percibía remuneración, además estaba bajo la subordinación y dependencia de sus supervisores.

2. Contestación de la demanda2.

La mandataria judicial se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que, el acto impugnado fue expedido por funcionario competente, en ejercicio de las facultades legales y en armonía con el ordenamiento jurídico; y destacando que, nunca existió u na relación laboral porque los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante, se celebraron con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 e incluyeron expresamente la cláusula de ausencia de relación laboral.

porque los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante, se celebraron con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 e incluyeron expresamente la cláusula de ausencia de relación laboral.

Frente a los hecho s, refiere que resultan ciertos los relacionados con la vinculación contractual del demandante, las obligaciones que contrajo, los honorarios que le fueron pagados , las garantías y aportes en seguridad social que efectuó en virtud de los contratos que susc ribió y la negativa de la entidad en cancelarle las prestaciones sociales ; precisando que, nunca cumplió horario ni estuvo vinculado laboralmente y que los demás supuestos fácticos son apreciaciones particulares que deberán demostrarse.

2 Folios 70 a 109 del documento 2. Expediente Físico Parte 2. pdf – carpeta PrimeraInstancia OnDrive4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-008-2018-00408-01 Irizar Hugo Embus Salazar vs SENA Argumenta que l os elementos esenciales del contrato realidad no se acreditaron, porque la prestación de los servicios fue temporal e interrumpida; se realizó en razón a la experiencia y capacitación del demandante, quien contó con autonomía e independencia, sin que el cumplimiento de un horario genere subordinación; fue de apoyo a la gestión ya que el per sonal de planta es insuficiente ; y económicamente se retribuyó mediante honorarios.

Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes exceptivas:

a.- Presunción de legalidad.

Dado que el acto acusado fue expedido por funcionario competente respetando el ordenamiento jurídico.

mediante honorarios.

Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes exceptivas:

a.- Presunción de legalidad.

Dado que el acto acusado fue expedido por funcionario competente respetando el ordenamiento jurídico.

b. – Inexistencia del vínculo o relación laboral.

No existió vínculo laboral que pudiera generar salario o prestación social alguna en favor del actor.

b.- Cobro de lo no debido.

Al no existir contrato de trabajo no hay lugar al pago de los salarios pretendidos.

c. – Prescripción.

El transcurso del tiempo enerva cualquier pretensión del actor, sin que este medio exceptivo implique aceptación del vínculo laboral.

d.- Buena fe.

Al proferirse el acto acusado se cumplieron con los lineamientos legales y constitucionales.

e.- Ineptitud sustantiva de la demanda.

En la demanda se dejó de explicar el concepto de la violación que se imputa al acto demandado.5

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f.- Inexistencia de objeto de la acción incoada.

No se formuló cargo en específico en contra del acto demandado ni se configura causal de anulación alguna.

g.- Genérica o Innominada.

Las demás que el fallador encuentre probadas.

3. La sentencia apelada3.

El 19 de julio de 2023 , el a quo declaró probadas las excepciones de

g.- Genérica o Innominada.

Las demás que el fallador encuentre probadas.

3. La sentencia apelada3.

El 19 de julio de 2023 , el a quo declaró probadas las excepciones de presunción de legalidad, inexistencia de vinculo o relación laboral, cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia de objeto de la acción incoada y no probadas las demás propuestas por la demandada, denegando las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.

Para adoptar dicha determinación, se refirió al marco normativo y jurisprudencial referente a la configuración del contrato realidad, con apoyo en lo cual adujo que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación laboral, que el interesa do demuestre la subordinación, además la prestación personal del servicio y la remuneración.

Descendiendo al sub lite, encontró acreditado, que el demandante suscribió con el SENA sendos contratos de prestación de servicios entre el 3 de febrero de 1997 y el 19 de diciembre de 2017 , para desempeñar actividades de instructor en el área de mecanización agrícola , advirtiendo que la presta ción del servicio no fue continua pues evidenció periodos de inactividad que oscilan entre 2 y 6 meses, incluyo que para el año 1998 no hubo vinculación alguna. Adicionalmente, encontró acreditada el pago del servicio con los comprobantes arrimados y la prestación personal del servicio.

Frente a la subordinación , refiere que la vinculación del demandante obedeció a la inexistencia de personal de planta para ejercer actividades propias de un instructor, actividad que es propia de la entidad como se

Frente a la subordinación , refiere que la vinculación del demandante obedeció a la inexistencia de personal de planta para ejercer actividades propias de un instructor, actividad que es propia de la entidad como se aprecia en el manual de funciones de la misma, no obstante, dejo de acreditarse que el actor estuviera sometido a un horario, pues la documental

3 Documento 004SentenciaPrimeraInstancia - 01ExpedientePrimeraInstancia.6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-008-2018-00408-01 Irizar Hugo Embus Salazar vs SENA allegada no dilucida tal aspecto, echando de menos la existencia de circulares, memorandos y llamados de atención qu e permitieran evidenciar el sometimiento del demandante a las directrices impartidas por la entidad, advirtiendo que de la sola obligación de presentar informes no se desprende el requisito de la subordinación , pues ello hace parte de la coordinación propia de la relación contractual.

De otra parte, señala que dejó de acreditarse la forma en que los empleados de planta prestaban sus servicios, lo que hubiera permitido concluir que el demandante lo hacía en igualdad de condiciones, añadiendo que confo rme al precedente la sola actividad de instructor no lleva implícita la subordinación4.

Concluyó que al no existir prueba indicativa que el demandante prestó sus servicios como instructor del SENA en forma subordinada, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas al demandante.

4. La apelación5.

Inconforme con la anterior decisión, el demandante oportunamente

la demanda no están llamadas a prosperar.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas al demandante.

4. La apelación5.

Inconforme con la anterior decisión, el demandante oportunamente interpuso el recurso de apelación; formulando los siguientes reproches:

1. Contrario a lo señalado por el a quo sí existió subordinación, aduciendo que las funciones que ejecutó como instructor guardan estrecha relación con la misión del SENA, la cual consiste precisamente en adelantar programas de formación tecnológica y técnica pro fesional a estudiantes y por ello su vinculación no se podía realizar a través de contratos de prestación de servicios, además, se desempeñó como tal por espacio superior a 20 años desvirtuándose así la temporalidad característica de dichos contratos.

Agrega que en cumplimiento de sus funciones no gozaba de autonomía ni independencia, pues la programación de actividades era impuesta en cuanto a modo, tiempo y lugar, también acató órdenes de sus superiores durante todo el tiempo de vinculación contractual.

4 Consejo de Estado, sentencia del 30 de ene ro de 2020, C.P. Estela Jeannette Carvajal, Rad. 110010315000020190499500 5 Documento 016RecursoApelacion.pdf – Onedrive7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-008-2018-00408-01 Irizar Hugo Embus Salazar vs SENA ii) Aunque en la decisión recurrida se tuvo por acreditada la prestación personal del servicio y la remuneración, la recurrente se refiere a la prueba que respalda el cumplimiento de tales requisitos.

Irizar Hugo Embus Salazar vs SENA ii) Aunque en la decisión recurrida se tuvo por acreditada la prestación personal del servicio y la remuneración, la recurrente se refiere a la prueba que respalda el cumplimiento de tales requisitos.

En esas condiciones, solicita revocar la decisión impugnada, y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

5. Trámite de segunda instancia.

El 12 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante6 y el 20 de octubre siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado7.

5.1. Alegatos de conclusión.

Ninguna de las partes se pronun ció con relación al recurso de apelación; y el Ministerio Público, no emitió concepto8.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer de l presente asunto . Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), la Sala abordar á exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandante en el escrito de alzada.

2. Problema Jurídico.

La Sala se contrae a establecer la legalidad del Oficio No. 2 -2018000737del 21 de mayo 2018 . Para ello, deberá analizarse si entre IRIZAR HUGO EMBUS

2. Problema Jurídico.

La Sala se contrae a establecer la legalidad del Oficio No. 2 -2018000737del 21 de mayo 2018 . Para ello, deberá analizarse si entre IRIZAR HUGO EMBUS SALAZAR y el SENA existió una relación de naturaleza laboral, esto es, si se logró probar la subordinación: correspondencia de las funciones desarrolladas con la misión principal de la entidad y las funciones del personal de planta;

6 Índice 5, expediente SAMAI. 7 Índice 9, ibidem. 8 Ibidem.8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-008-2018-00408-01 Irizar Hugo Embus Salazar vs SENA permanencia en el tiempo del servicio; imposición de las actividades a desarrollar y acatamiento de órdenes.

3. Caducidad del medio de control.

Huelga recordar, que el Consejo de Estado en un pronunciamiento de unificación9, precisó que el medio de control que procure reclamar derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicio s (contrato realidad), puede impetrarse en cualquier tiempo, de acuerdo con las prescripciones del literal c), numeral 1º del artículo 164 del CPACA, comoquiera que de allí se derivan aportes pensionales que tienen el carácter de prestaciones periódicas, a mén de ser imprescriptibles.

Teniendo en cuenta que el sub lite se encamina a obtener el reconocimiento de los derechos derivados de una verdadera relación laboral (contrato realidad), bajo el alero del precedente antes mencionado, la legalidad del acto

imprescriptibles.

Teniendo en cuenta que el sub lite se encamina a obtener el reconocimiento de los derechos derivados de una verdadera relación laboral (contrato realidad), bajo el alero del precedente antes mencionado, la legalidad del acto impugnado que denegó el reconocimiento de dicho vínculo, puede enervarse en cualquier tiempo.

Sin embargo, en gracia de discusión se resalta que la demanda fue instaurada dentro de los 4 meses que exige el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA, en la medida que entre el 21 de mayo de 2018 (fecha en la que se profirió el Oficio No. 2 -201800073710) y el 22 de octubre de 2018 (fecha en que se instauró la demanda 11) transcurrieron 5 mes, que se convierten finalmente en 4 meses luego de descontarle al primero, el lapso durante el cual se surtió el trámite prejudicial (1 mes12).

4. El marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Al abordar el análisis de esta institución, el Consejo d e Estado clarificó varios tópicos; en especial, los efectos que se pueden derivar de la celebración de un contrato de prestación de servicios con entidades públicas, sus limitaciones

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segun da. 25 de agosto de 2016. Radicación 23001233300020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Folios 20 a 25, del documento 01CuadernoPrincipal. Expediente Físico pdf – carpeta PrimeraInstancia OnDrive

10 Folios 20 a 25, del documento 01CuadernoPrincipal. Expediente Físico pdf – carpeta PrimeraInstancia OnDrive 11 Folios 106 del documento 02CuadernoPrincipal. Expediente Físico pdf – carpeta PrimeraInstancia OnDrive 12 Folios 104 Id9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-008-2018-00408-01 Irizar Hugo Embus Salazar vs SENA legales y la solución judicial cuando se utiliza artificiosamente para en cubrir una relación laboral. Y entre las conclusiones 13 más relevantes, es pertinente destacar las siguientes:

a.- En el régimen jurídico colombiano coexisten tres clases de vinculaciones con las entidades públicas: i) empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) contratistas por prestación de servicios (relación contractual estatal). En el último caso, cuando sus elementos esenciales se desnaturalizan, los litigios que se susciten debe dirimirlos la justicia ordinaria (si la relación se asemeja a la de un trabajador oficial) o la jurisdicción contenciosa administrativa (en caso de que ejerzan funciones propias de un empleado público).

b.- El artículo 32-3º de la Ley 80 de 1993, esta blece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, con el único fin de desarrollar actividades relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la entidad; advirtiendo, que quien lo suscribe adquiere la calidad de contratis ta y que del mismo no se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales.

relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la entidad; advirtiendo, que quien lo suscribe adquiere la calidad de contratis ta y que del mismo no se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales.

Es más, el Decreto 1950 de 1973 (artículo 7º), prescribe que no se pueden celebrar contratos de esta naturaleza para desempeñar funciones públicas de carácter permanente. Entre tanto, el artículo 48, numeral 29 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), tipifica como falta gravísima la celebración de contratos de prestación de servicios que exijan una dedicación de tiempo completo, subordinación y desconocimiento de la autonomía del contratista.

c.- Cuando se generan derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios; se debe garantizar la prevalencia de la realidad sobre las formas establecidas por lo s sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Carta Política); cuya consecuencia jurídica es la protección del derecho al trabajo, y, en consecuencia, el reconocimiento de los beneficios prestacionales.

d.- El denominado contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestra la presencia de los tres elementos constitutivos de una relación laboral; esto es, i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración, y iii) la continuada subordinación laboral; lo cual, le otorga al contratista el derecho

13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección C. Sentencia del 16 de marzo de 2017. C.P. Dr. Cesar

Palomino Cortes. Radicación: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14).10

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-008-2018-00408-01 Irizar Hugo Embus Salazar vs SENA a obtener el pago de prestaciones sociales; en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales14.

e.- Cuando se acredita que una relación laboral se desfigur ó acudiendo a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, a título de indemnización se deben reconocer “las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestaci ón de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante”15.

f.- Al declarar la existencia de una relación de carácter laboral, es necesario diferenciar las prestaciones asumidas directamente por el empleador y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Entre las que están a cargo del empleador, se encuentran las ordinarias o comunes: las primas y las cesantías. Las que están a cargo del sistema integral de seguridad social: salud, pensión, riesgos profesionales y el subsidio familiar, que, para ser asumidas o reconocidas por cada sistema, debe mediar una cotización.

En presencia de un contrato de trabajo o cuando se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarla el empleador, en lo que

que, para ser asumidas o reconocidas por cada sistema, debe mediar una cotización.

En presencia de un contrato de trabajo o cuando se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarla el empleador, en lo que corresponde al sistema de riesgos profesionales y al sistema de subsi dio familiar. En el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y por el empleado en forma compartida, de acuerdo con los porcentajes establecidos en la ley. La cotización al sistema de pensiones es el 16% del ingreso laboral (75% por el empleador y 25% por el empleado); la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado, correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado el 4%16.

14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Providencia del 25 de agosto de 2016. C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 6600123-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda -Subsección B. Sentencia de 16 de mayo de 2017. Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14). C.P. Dr. César Palomino Cortés.11

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-008-2018-00408-01 Irizar Hugo Embus Salazar vs SENA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-008-2018-00408-01 Irizar Hugo Embus Salazar vs SENA En reciente pronunciamiento 17, la Sección Segunda del Conse jo de Estado profirió sentencia de unificación, fijando tres reglas jurisprudenciales en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes:

i).- El concepto “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato (atendiendo el principio de planeación); por lo tanto, se justifica en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la administración, que debe ser esencialmente temporal, y de ninguna manera con ánimo de permanencia.

ii).- Para que no opere la solución de continuidad, se estableció un lapso de 30 días hábiles (contado entre la finalización de un contrato y el inicio de la ejecución del siguiente), y cuando el mismo se exce de, se podrá flexibilizar, atendiendo las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas en el expediente.

iii).- En lo relacionado con la omisión de afiliar al contratista al sistema de seguridad social en salud (por parte de la administració n); es improcedente la devolución de los valores que este hubiera asumido de más, porque los mismos se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

Al abordar los elementos consustanciales de la relación laboral, precisó que los siguientes eventos -consolidadospueden interpretarse como indicios de una clara e inequívoca subordinación continuada:

Al abordar los elementos consustanciales de la relación laboral, precisó que los siguientes eventos -consolidadospueden interpretarse como indicios de una clara e inequívoca subordinación continuada:

“…2.3.3.2. Subordinación continuada.

102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de tra bajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.

103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolidaha considerado, como indicios de la subordinación , ciertas

17 SUJ-025-CE-S2-2021. Sentencia de unificación de jurisprudencia del 9 de septiembre de 2021.12

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-008-2018-00408-01 Irizar Hugo Embus Salazar vs SENA circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes:

104. i) El lugar de trabajo. Considerado c omo el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las

destacan las siguientes:

104. i) El lugar de trabajo. Considerado c omo el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar e sta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de traba jo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada . Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesa riamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia d eberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.

106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantid ad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector,

contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condicio nes en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coo rdinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.

107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral . El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleado s de planta de la enti