TA HUI - 41001333300920170034401-(17-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

S A L A D E D E C I S I Ó N No. 5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: AMPARO DEL SOCORRO PERDOMO GUERRERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA EXPEDIENTE: 41001-33-33-009-2017-00344-01

SENTENCIA: No. TAH005-2023-10-360

TEMA: CONTRATO REALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: NELCY VARGAS TOVAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva; mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda1.

La señora AMPARO DEL SOCORRO PERDOMO , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del der echo interpuso demanda contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, conforme a las pretensiones , hechos y fundamentos jurídicos que se señalan a continuación:

1.1. Pretensiones.

1 Folios 5 a 25 del documento 10_ED_EXPEDIENTE. pdf – índice 33 SAMAI2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

1.1. Pretensiones.

1 Folios 5 a 25 del documento 10_ED_EXPEDIENTE. pdf – índice 33 SAMAI2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00344-01 Amparo del Socorro Perdomo Guerrero vs SENA Procura que se declare la nulidad del Oficio No. 2 -2017003404 del 28 de abril de 2017; mediante el cual se le denegó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales con ocasión a la existencia de la relación laboral que se gestó entre el 12 de julio de 2011 y el 30 de diciembre de 2016 , cuando se desempeñaba como orientadora ocupacional y profesional de los buscadores de empleo y empresarios del SENA.

A título de restablecimiento del derecho depreca, (i) el pago de las prestaciones sociales tales como auxilio de cesantías, primas de na vidad y vacacional; (ii) el pago indexado de las sumas adeudadas; y iii) condenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA.

Asimismo, solicita q se condene a la demandada al pago de costas.

1.2. Hechos.

Aduce que desempeñó funciones como orientadora ocupacional y profesional de los buscadores de empleo y empresarios del SENA , vinculado en forma personal, subordinada e ininterrumpida mediante contratos de prestaciones de servicios, durante el lapso com prendido entre el 12 de julio de 2011 al 30 30 de diciembre de 2016.

personal, subordinada e ininterrumpida mediante contratos de prestaciones de servicios, durante el lapso com prendido entre el 12 de julio de 2011 al 30 30 de diciembre de 2016.

Afirma que su última asignación mensual fue por $3’000.000, también que cumplió horario ( 7:30 am a 12 m y 2:00 a 6:00 pm) de lunes a viernes y que siempre tuvo que sufragar los gastos al sistema de seguridad social.

Arguye que nunca le fue reconocida prestación social alguna y que se encuentran satisfechos los requisitos de una relación laboral (prestación personal del servicio, subordinación y remuneración).

El 20 de abril de 2017 , solicitó el pago de acreencias laborales; petición que fue desestimada por conducto del Oficio 2-2017003404 del 28 de abril de 2017, tras considerar el SENA que no existió una relación de trabajo.

1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, y 53

Código Sustantivo del Trabajo: artículos 64 y 653

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00344-01 Amparo del Socorro Perdomo Guerrero vs SENA Ley 794 de 2002 Decretos 3135 de 1968 y 1843 de 1969

Considera que el acto impugnado soslaya las normas en que debía fundarse, puesto que fue vincul ado a través de contratos de prestación de servicios ,

Decretos 3135 de 1968 y 1843 de 1969

Considera que el acto impugnado soslaya las normas en que debía fundarse, puesto que fue vincul ado a través de contratos de prestación de servicios , pero aclara que entre ella y el SENA lo que realmente se gestó fue una relación laboral ; en primer lugar, porque prestó el servicio bajo la subordinación y dependencia de la entidad contratante (cumplía horario, requería permiso para ausentarse y era citado a reuniones con los empleados); y, en segundo lugar , porque la labor fue personal y percibió remuneración

2. Contestación de la demanda2.

La mandataria judicial se opone a las pretensiones de la de manda argumentando que, el acto impugnado fue expedido por funcionario competente, en ejercicio de las facultades legales y en armonía con el ordenamiento jurídico; y destacando que, nunca existió una relación laboral porque los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante, se celebraron con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 e incluyeron expresamente la cláusula de ausencia de relación laboral.

Frente a los hechos, refiere que resultan ciertos los relacionados con la vinculación contractual del demandante, las obligaciones que contrajo, los honorarios que le fueron pagados , los aportes en seguridad social que efectuó en virtud de los contratos que suscribió y la negativa de la entidad en cancelarle las prestaciones socia les; precisando que, nunca se mantuvo un vínculo laboral con la demandante y que los demás supuestos fácticos son apreciaciones particulares que deberán demostrarse.

cancelarle las prestaciones socia les; precisando que, nunca se mantuvo un vínculo laboral con la demandante y que los demás supuestos fácticos son apreciaciones particulares que deberán demostrarse.

Argumenta que en la demanda no se indicaron los cargos que sustentan la causal de anul ación invocada y que los elementos esenciales del contrato realidad no se acreditaron, porque la prestación de los servicios fue temporal e interrumpida; se realizó en razón a la experiencia y capacitación del demandante, quien contó con autonomía e indepe ndencia, sin que el de imponerse al contratista unas condiciones mínimas de ejecución genere subordinación; fue de apoyo a la gestión ya que el per sonal de planta es insuficiente; y económicamente se retribuyó mediante honorarios.

2 Folios 117 a 151 Ibídem4

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Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes exceptivas:

a. – Inexistencia del vínculo o relación laboral.

No existió vínculo laboral que pudiera generar salario o prestación social alguna en favor del actor.

b.- Cobro de lo no debido.

Al no existir contrato de trab ajo no hay lugar al pago de los salarios pretendidos.

c. – Prescripción.

El transcurso del tiempo enerva cualquier pretensión del actor, sin que este medio exceptivo implique aceptación del vínculo laboral.

d.- Buena fe.

pretendidos.

c. – Prescripción.

El transcurso del tiempo enerva cualquier pretensión del actor, sin que este medio exceptivo implique aceptación del vínculo laboral.

d.- Buena fe.

Al proferirse el acto acusado se cumplieron con los lineamientos legales y constitucionales.

e.- Ineptitud sustantiva de la demanda.

En la demanda se dejó de explicar el concepto de la violación que se imputa al acto demandado.

f.- Inexistencia de objeto de la acción incoada.

No s e formuló cargo en específico en contra del acto demandado ni se configura causal de anulación alguna.

g.- Genérica o Innominada.

Las demás que el fallador encuentre probadas.5

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3. La sentencia apelada3.

El 10 de febrero de 2023 , el a quo declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y la nulidad del Oficio No. 2 -2017-003404 del 28 de abril de 2017 , a través de los cuales se le denegó a la accionante el reconocimiento y pago de derechos laborales , también declaró que entre la demandante y el SENA existió una relación laboral sin que aquella hubiera ostentado la calidad de empleada pública . En tal virtud, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a:

1. Pagar a la señora Amparo del Socorro Perdomo las prestaci ones sociales

ostentado la calidad de empleada pública . En tal virtud, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a:

1. Pagar a la señora Amparo del Socorro Perdomo las prestaci ones sociales para el periodo en que se configuró la existencia del contrato realidad , ii) cotizar al respectivo fondo las diferencias resultantes entre lo cotizado para pensión por la actora como contratista y las que se debieron efectuar durante la relac ión laboral, pero solo en los porcentajes en que corresponde al empleador, iii) devolver a la actora los dineros que canceló en razón a la cuota parte que la demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestador de salud. Por último, denegó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

Para adoptar dicha determinación, se refirió al marco normativo y jurisprudencial referente a la configuración del contrato realidad, con apoyo en lo cual adujo que constituye req uisito indispensable para demostrar la existencia de una relación laboral, que el interesado demuestre la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación.

Seguidamente, relacionó los medios probatorios obrantes en el plenario y frente a la tacha del testigo Norberto Hernández Barrero formulada por la demandada, señaló que no torna improcedente su declaración el hecho que tenga la calidad de compañero permanente de la demandante y por ello hay lugar a su valoración.

Descendiendo al sub lite, encontró acreditado, que el SENA y la señora Amparo del Socorro Perdomo ente el 12 de julio de 2011 y el 30 de diciembre de 2016 suscribieron sin interrupciones sendos contratos de prestación de

Amparo del Socorro Perdomo ente el 12 de julio de 2011 y el 30 de diciembre de 2016 suscribieron sin interrupciones sendos contratos de prestación de servicio, con el objeto de prestar los servicios como orientadora ocupacional y profesional de los buscadores de empleo y empresarios de dicha institución , resaltando que justamente el SENA constituye “el primer servicio en el país de

3 Documento 004SentenciaPrimeraInstancia - 01ExpedientePrimeraInstancia.6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00344-01 Amparo del Socorro Perdomo Guerrero vs SENA intermediación gratuita, pública e indiscriminada que facilita el contact o organizado entre los buscadores de empleo y las empresas”, por lo que las funciones desarrolladas por la actora se conectan con el servicio que presta la demandada.

Refiere que, según las testigos Laura Maryory Calderón, Claudia Lavao y Orfany Romero , la demandante prestó el servicio en las instalaciones de la institución y cumplía horario (de 7:30 am a 12 m y de 2:00 a 6:00 pm) , también cumplía órdenes de la coordinadora de la Agencia Pública de Empleo, lo que denota que estaba privada de autonomía e independencia.

Agrega que, de los comprobantes de egreso expedidos por la demandada, se desprende la existencia de la remuneración como requisito de la relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios , en tal virtud en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad.

laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios , en tal virtud en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad.

Por último, señala que la relación laboral finalizó el 30 de diciembre de 2016 y la actora presentó la reclamación el 20 de abril de 2017 , por lo que no operó el fenómeno prescriptivo.

4. La apelación4.

Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada oportunamente interpuso el recurso de apelación; formulando los siguientes reproches:

a.- No existió una continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, pues la vigencia de los contratos fue temporal e interrumpida, gozando la contratista de autonomía ya que el SENA únicamente le suministró las herramientas para el desarrollo del objeto contractual y como es natural supervisó el cumplimiento de las obligaciones pactadas, sin que la relación de coordinación entre contratante y contratista y el cumplimiento de horario genere subordinación. Agregó, no haber usado el poder disciplinario ni imponerle prohibic iones a la demandante , menos interferir en la manera de ejecutar su labor.

b.- No puede concluirse que las declaraciones de Laura Maryory Calderón Cardona y Claudina Lavao Losada, demuestren que existió una relación

4 Índice 38 SAMAI7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00344-01 Amparo del Socorro Perdomo Guerrero vs SENA subordinada entre la demandante y el SE NA, pues dichas deponentes solo

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00344-01 Amparo del Socorro Perdomo Guerrero vs SENA subordinada entre la demandante y el SE NA, pues dichas deponentes solo dan cuenta del cumplimiento de las actividades pactadas sin que de ello se desprenda subordinación.

Al testigo Norberto Hernández Barrero le asiste interés directo en el resultado de la presente litis, por ser el compañero permanente de la demandante lo cual le resta credibilidad y de su dicho solo se desprende que la señora Amparo del Socorro dio cumplimiento a las actividades contractuales pactadas.

c.- La entidad decidió contratar a la actora en razón a su perfil académico y para garantizar el cumplimiento de la misión y función principal del SENA, consistente en el desarrollo social y técnico de trabajadores y brindar orientación a empresarios y población desempleada (art. 2 Ley 119 de 1994), por cuanto el persona l de planta con el que contaba resultaba insuficiente para atender la infinidad de beneficiarios y empleadores , habiendo dado cumplimiento a lo previsto para ello en el estatuto contractual.

d.- Mediante Resolución No. 2697 de 2014 Colpensiones reconoció la pensión a la demandante , por lo que para los años 2014 a 2016 en que la misma suscribió los contratos de prestación de servicios con el SENA “ya ostentaba el estatus de pensionada ”, tal y como se deduce de la certificación del 9 de enero de 2015 expedida por dicho fondo de pensiones, “la cual adjunto”.

En esas condiciones, solicita revocar la decisión impugnada, y en su lugar, desestimar las súplicas de la demanda.

enero de 2015 expedida por dicho fondo de pensiones, “la cual adjunto”.

En esas condiciones, solicita revocar la decisión impugnada, y en su lugar, desestimar las súplicas de la demanda.

5. Trámite de segunda instancia.

El 1º de septiembre de 2023 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada5 y el 8 de septiembre siguiente, el Secretario de esta Corporación en armonía a lo consagrado en el artículo 247 -5º del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), pasó el expediente al despacho para proferir decisión de segundo grado6.

5.1. Alegatos de conclusión.

5 Índice 5, expediente SAMAI. 6 Índice 9, ibidem.8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00344-01 Amparo del Socorro Perdomo Guerrero vs SENA Ninguna de las partes se pronunció con relación al recurso de apelación; y el Ministerio Público, no emitió concepto7.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad a las facultades otorgadas por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto . Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), la Sala abordar á exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandada en el escrito de alzada.

2. Problema Jurídico.

Ahora, en virtud del artículo 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), la Sala abordar á exclusivamente los argumentos formulados por la parte demandada en el escrito de alzada.

2. Problema Jurídico.

La Sala se contrae a establecer la legalidad del Oficio No. 2 -2017003404 del 28 de abril de 2017 . Para ello, deberá analizarse si entre AMPARO DEL SOCORRO PERDOMO y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA existió una relación de naturaleza laboral, esto es, si se logró probar la subordinación: prestación continua e ininterrumpida del servicio; obedecimiento de órdenes, sometimiento al poder disciplinario y cumplimiento de horario; si las funciones que ella desempeñó corresponden con la misión y función principal de la entidad y no podían desempeñarse por algún empleado de planta.

3. Caducidad del medio de control.

Huelga recordar, que el Consejo de Est ado en un pronunciamiento de unificación8, precisó que el medio de control que procure reclamar derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios (contrato realidad), puede impetrarse en cual quier tiempo, de acuerdo con las prescripciones del literal c), numeral 1º del artículo 164 del CPACA, comoquiera que de allí se derivan aportes pensionales que tienen el carácter de prestaciones periódicas, amén de ser imprescriptibles.

Teniendo en cuent a que el sub lite se encamina a obtener el reconocimiento de los derechos derivados de una verdadera relación laboral (contrato

7 Ibidem.

que tienen el carácter de prestaciones periódicas, amén de ser imprescriptibles.

Teniendo en cuent a que el sub lite se encamina a obtener el reconocimiento de los derechos derivados de una verdadera relación laboral (contrato

7 Ibidem. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 25 de agosto de 2016. Radicación 23001233300020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00344-01 Amparo del Socorro Perdomo Guerrero vs SENA realidad), bajo el alero del precedente antes mencionado, la legalidad del acto impugnado que denegó el reconocimiento de dicho vínculo, puede enervarse en cualquier tiempo.

Sin embargo, en gracia de discusión se resalta que la demanda fue instaurada dentro de los 4 meses que exige el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA, en la medida que entre el 28 de abril de 2017 (fecha en la que se profirió el Oficio No. 2 -2017003404 del 28 de abril de 2017 ;9) y el 23 de agosto de 2017 (fecha en que se instauró la demanda 10) transcurrieron 3 mes y 24 días, que se convierten finalmente en 1 mes y 22 días luego de descontarle al primero, el lapso durante el cual se surtió el trámite prejudicial (2 mes y 2 días11).

4. El marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Sentencia de

descontarle al primero, el lapso durante el cual se surtió el trámite prejudicial (2 mes y 2 días11).

4. El marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Al abordar el análisis de esta institución, el Cons ejo de Estado clarificó varios tópicos; en especial, los efectos que se pueden derivar de la celebración de un contrato de prestación de servicios con entidades públicas, sus limitaciones legales y la solución judicial cuando se utiliza artificiosamente pa ra encubrir una relación laboral. Y entre las conclusiones 12 más relevantes, es pertinente destacar las siguientes:

a.- En el régimen jurídico colombiano coexisten tres clases de vinculaciones con las entidades públicas: i) empleados públicos (relación leg al y reglamentaria); ii) trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) contratistas por prestación de servicios (relación contractual estatal). En el último caso, cuando sus elementos esenciales se desnaturalizan, los litigios que se susciten debe dirimirlos la justicia ordinaria (si la relación se asemeja a la de un trabajador oficial) o la jurisdicción contenciosa administrativa (en caso de que ejerzan funciones propias de un empleado público).

b.- El artículo 32-3º de la Ley 80 de 1993, establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, con el único fin de desarrollar actividades relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la entidad;

9 Folios 28 a 30 del documento 10_ED_EXPEDIENTE. pdf – índice 33 SAMAI 10 Folios 85 Id

relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la entidad;

9 Folios 28 a 30 del documento 10_ED_EXPEDIENTE. pdf – índice 33 SAMAI 10 Folios 85 Id 11 Folios 8 y 9 documento 002ExpedienteFisicoParte2.pdf, carpeta 01PrimeraInstancia, expediente one drive 12 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección C. Sentencia del 16 de marzo de 2017. C.P. Dr. Cesar

Palomino Cortes. Radicación: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14).10

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00344-01 Amparo del Socorro Perdomo Guerrero vs SENA advirtiendo, que quien lo suscribe adquiere la calidad de cont ratista y que del mismo no se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales.

Es más, el Decreto 1950 de 1973 (artículo 7º), prescribe que no se pueden celebrar contratos de esta naturaleza para desempeñar funciones públicas de carácter permanente. Entre tanto, el artículo 48, numeral 29 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), tipifica como falta gravísima la celebración de contratos de prestación de servicios que exijan una dedicación de tiempo completo, subordinación y desconocimiento de la autonomía del contratista.

c.- Cuando se generan derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios; se debe garantizar la prevalencia de la realidad sobre las formas establecidas p or los

c.- Cuando se generan derechos derivados de un vínculo laboral gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios; se debe garantizar la prevalencia de la realidad sobre las formas establecidas p or los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Carta Política); cuya consecuencia jurídica es la protección del derecho al trabajo, y, en consecuencia, el reconocimiento de los beneficios prestacionales.

d.- El denominado contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestra la presencia de los tres elementos constitutivos de una relación laboral; esto es, i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración, y iii) la continuada subordinación laboral; lo cual, le otorga al contratista el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales; en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales13.

e.- Cuando se acredita que una relación laboral se des figuró acudiendo a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, a título de indemnización se deben reconocer “las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de pre stación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante”14.

f.- Al declarar la existencia de una relación de carácter laboral, es necesario diferenciar las prestaciones asumidas directamente por el empleador y las que

13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Providencia del 25 de agosto de 2016. C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

diferenciar las prestaciones asumidas directamente por el empleador y las que

13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Providencia del 25 de agosto de 2016. C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 6600123-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.11

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00344-01 Amparo del Socorro Perdomo Guerrero vs SENA se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Entre las que es tán a cargo del empleador, se encuentran las ordinarias o comunes: las primas y las cesantías. Las que están a cargo del sistema integral de seguridad social: salud, pensión, riesgos profesionales y el subsidio familiar, que, para ser asumidas o reconocida s por cada sistema, debe mediar una cotización.

En presencia de un contrato de trabajo o cuando se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarla el empleador, en lo que corresponde al sistema de riesgos profesionales y al sistema de subsidio familiar. En el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y por el empleado en forma compartida, de acuerdo con los porcentajes establecidos en la ley. La cotización al sistema de pensiones es el 16% del ingreso laboral (75% por el empleador y 25% por el empleado); la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente

acuerdo con los porcentajes establecidos en la ley. La cotización al sistema de pensiones es el 16% del ingreso laboral (75% por el empleador y 25% por el empleado); la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado, correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado el 4%15.

En reciente pronunciamiento 16, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación, fijando tres reglas jurisprudenciales en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes:

i).- El concepto “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato (atendiendo el principio de planeación); por lo tanto, se justifica en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la administración, que debe ser esencialmente tempor al, y de ninguna manera con ánimo de permanencia.

ii).- Para que no opere la solución de continuidad, se estableció un lapso de 30 días hábiles (contado entre la finalización de un contrato y el inicio de la ejecución del siguiente), y cuando el mismo se excede, se podrá flexibilizar, atendiendo las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas en el expediente.

15 Consejo de Estado. Sección Segunda -Subsección B. Sentencia de 16 de mayo de 2017. Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14). C.P. Dr. César Palomino Cortés.

15 Consejo de Estado. Sección Segunda -Subsección B. Sentencia de 16 de mayo de 2017. Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14). C.P. Dr. César Palomino Cortés. 16 SUJ-025-CE-S2-2021. Sentencia de unificación de jurisprudencia del 9 de septiembre de 2021.12

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 41001-33-33-009-2017-00344-01 Amparo del Socorro Perdomo Guerrero vs SENA iii).- En lo relacionado con la omisión de afiliar al contratista al sistema de seguridad social en salud (por parte de la administ ración); es improcedente la devolución de los valores que este hubiera asumido de más, porque los mismos se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

Al abordar los elementos consustanciales de la relación laboral, precisó que los siguientes even tos -consolidadospueden interpretarse como indicios de una clara e inequívoca subordinación continuada:

“…2.3.3.2. Subordinación continuada.

102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del traba jador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad d e trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto

empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad d e trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.

103. La reite rada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolidaha considerado, como indicios de la subordinación , ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se

destacan las siguientes:

104. i) El lugar de trabajo. Consider ado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario mati zar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada . Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) n ecesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.

bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existenci