TA HUI - Sentencia 410013333007-20180021201 (03-06-2025)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, tres (3) de junio dos mil veinticinco (2025)

MAGISTRADO PONENTE : JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN : 410013333007-20180021201

DEMANDANTE : DELBY BAHAMÓN LIZCANO

DEMANDADO : NACIÓN - MIN. DE DEFENSA - EJÉRCITO NAL MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA No. : 03-06-114-25 /NRD 68-2-693

ACTA No. : 45 DE LA FECHA

1. TEMA.

Se decide el recurso de apelación del demandante contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2020 por el juzgado séptimo administrativo de Neiva.

2. ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA.

2.1. Posición de la parte actora.

2.1.1. El señor Delby Bahamón Lizcano, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , demanda a la Nación - Ministerio de DefensaEjército Nacional (en adelante, NACIÓN -MDN-EJC), solicitando la nulidad de la Resolución No. 0094 del 02 de enero de 2017 donde le niegan el reconocimiento de la pensión de invalidez para que , en consecuencia, se le reconozca y pague la referida pensión, el reajuste de la indemnización por invalidez y la reparación del perjuicio moral.

2.1.2. En el sustento fáctico señala haber prestado sus servicios como soldado regular en el Ejército Nacional y actualmente presenta una pérdida de capacidad

perjuicio moral.

2.1.2. En el sustento fáctico señala haber prestado sus servicios como soldado regular en el Ejército Nacional y actualmente presenta una pérdida de capacidad laboral del 58.29%, según dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila , por lesiones y afecciones de salud que tuvieron origen durante su permanencia en dicha institución, quien luego de su retiro no le han garantizado el tratamiento y asistencia médica adecuados, agravando su condición de salud.

Por estas razones s olicita a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez y el reajuste de la indemnización reconocida, la cual le fue negada con el acto administrativo demandado.2

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Destaca que las afecciones que sufre, específicamente trastorno de ansiedad y depresión, hipoacusia sensorial bilateral y lesión del nervio ciático izquierdo , le impiden desempeñar cualquier actividad que le permita generar ingresos y depende económicamente de sus familiares , recalcando que su retiro de la institución fue consecuencia de su no aptitud para el servicio debido a su estado de salud, todo lo cual representa vulneración a sus derechos fundamentales, laborales y prestacionales.

2.1.3. En las normas vulneradas cita los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49,

53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004; 2 del Decreto 1157 de 2014 y 32 del Decreto 4433 de 2004.

2.1.4. En el concepto de la violación refiere que la resolución No. 0094 del 2 de enero de 2017 desconoce la discapacidad del 58.29% que le fue dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila , vulnerando sus derechos fundamentales y prestacionales.

Argumenta que dicha decisión es contraria a las normas especiales que rigen a los miembros de las fuerzas militares (Ley 923 de 2004 y decretos reglamentarios 4433 de 2004 y 1157 de 2014) en cuanto reconocen el derecho a pensión y compensación por disminución de su capacidad psicofísica por las lesiones sufridas en el servicio y además, porque el Ejército Nacional viene incumpliendo su obligación de garantizarle la atención médica adecuada y oportuna, afectando su salud y calidad de vida.

Enfatiza que los artículos 25 de la Constitución Política y 9 del Código Sustantivo del Trabajo, otorgan una protección reforzada al trabajo y a la seguridad social de los uniformados, especialmente cuando estos adquieren lesiones en el ejercicio de sus funciones y cita precedente que refuerza la compatibilidad entre pensión e indemnización1, así como la prescripción cuatrienal de mesadas retroactivas2.

1 Consejo de Estado, sentencias: 11 de marzo de 2004, radicación: 44001-23-31-000-2001-0008-01 (740-03);

indemnización1, así como la prescripción cuatrienal de mesadas retroactivas2.

1 Consejo de Estado, sentencias: 11 de marzo de 2004, radicación: 44001-23-31-000-2001-0008-01 (740-03); 23 de julio de 2009, radicación: 13001-23-31-000-2003-00080-01 (1925-07); 4 de febrero de 2010, radicación: 08001-23-31-000-2005-00781-01 (1399-08); 14 de agosto de 2003, radicación: 07001 -23-31-000-2000-010101 (2199-01); 23 de septiembre de 1999, radicación: 895 -99; 4 de marzo de 2010, radicación: 25000 -23-25000-2007-00240-01 (0474-09); 26 de marzo de 2009, radicación: 25000-23-25-000-2007-01265-01 (2329-08); 2 de octubre de 2008, radicación: 11001 -03-25-000-2005-00024-01 (0635 -05); Corte Constitucional , 9 de agosto de 2009, radicación: T -602-2009; Tribunal Administrativo del Quindío , 14 de diciembre de 2011, radicación: 63001 -3331-003-2010-00661-01; y Juzgado Quinto Administrativo Oral de Sincelejo , 6 de agosto de 2013, radicación: 2013-00031. 2 Consejo de Estado , sentencias: 4 de septiembre de 2008, radicación: 0628 -08; 2 de febrero de 2012,

agosto de 2013, radicación: 2013-00031. 2 Consejo de Estado , sentencias: 4 de septiembre de 2008, radicación: 0628 -08; 2 de febrero de 2012, radicación: 1001 -03-15-000-2011-01498-00 (AC); 4 de marzo de 2010, radicación: 25000 -23-25-000-200700240-01 (0474 -09); 26 de marzo de 2009, radicación: 25000 -23-25-000-2007-01265-01 (2329 -08); y 2 de octubre de 2008, radicación: 11001-03-25-000-2005-00024-01 (0635-05).3

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2.1.5. Al alegar de conclusión (archivo 005 OneDrive) itera que presenta una pérdida de capacidad laboral del 58.29%, certificada por la Junta Regional de Invalidez del Huila, superando el umbral exigido por el régimen especial para acceder a la pensión de invalidez, pues ingresó al servicio militar en plenas condiciones de salud y la entidad no ejerció su derecho a controvertir el d ictamen a través de la Junta Médico-Laboral Militar, a pesar de que fue requerida para ello, por lo cual es viable aullar el acto atacado y reconocerle a pensión de invalidez. 2.2. POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA (f. 49 a 82, exp. físico).

2.2.1. Se opuso a las pretensiones alegando incumplimiento de requisitos

2.2. POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA (f. 49 a 82, exp. físico).

2.2.1. Se opuso a las pretensiones alegando incumplimiento de requisitos procedimentales, la falta de pruebas y la legalidad del acto administrativo cuestionado.

2.2.2. Frente a los hechos, acepta que el demandante prestó servicios al Ejército Nacional, pero rechaza que tenga una pérdida de capacidad laboral del 58.29%, pues el dictamen de la Junta Regional de Invalidez del Huila no cumple requisitos legales y solo podría considerarse un informe técnico sin valor pr obatorio sobre el origen de las lesiones y no hay pruebas médicas recientes ni atención continua que respalde el agravamiento de su estado de salud, pues fue retirado por inasistencia injustificada al servicio de más de diez días, lo cual excluye responsab ilidad de la entidad por hechos ocurridos tras su desvinculación.

Argumenta que no hay evidencia de que las lesiones fueran adquiridas en razón del servicio, sino que fue auto infligida , según informe oficial y el actor no agotó los mecanismos administrativos de acudir a Junta Médico -Laboral para ser valorado y pretende una pensión sin sustento médico ni legal, no obstante que le han brindado la atención inicial debida, pero tras su retiro, el seguimiento correspondía al sistema general de salud.

2.2.3. Propuso las siguientes excepciones: i) ausencia de prueba de los presupuestos fácticas; ii) legalidad del contenido del presunto acto demandado; iii) el dictamen pericial presentado en la demanda no es la prueba idónea para determinar la disminución de la capacidad laboral del señor; iv) inaplicabilidad de la

presupuestos fácticas; ii) legalidad del contenido del presunto acto demandado; iii) el dictamen pericial presentado en la demanda no es la prueba idónea para determinar la disminución de la capacidad laboral del señor; iv) inaplicabilidad de la Ley 100 de 1993, por prevalencia de la especialidad al determinar la capacidad psicofísica de los miembros de las fuerzas militares; v) ausencia de causales de nulidad; vi) valoración por el juez y vii) prescripción.

2.2.4. En los alegatos de conclusión (f. 005 y 006 OneDrive), aduce que según el artículo 43 del Decreto 094 de 1989 no procede pensión ni indemnización cuando se trata de una inutilización voluntaria para eludir el servicio o con el fin de obtener4

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beneficios, pues el actor se disparó a sí mismo, según fue calificado en el informe de lesiones y dicha lesión no puede ser tenida en cuenta para calcular la pérdida de capacidad laboral, como tampoco se puede considerar el dictamen de la Junta del Huila pues no valoró de sde la perspectiva militar sino social y omitió aspectos esenciales como el origen del padecimiento. 2.3. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO (archivo 005 y 006 OneDrive).

La Procuradora 90 Judicial Administrativa de Neiva , solicita declarar la legalidad de la Resolución 0094 de 2017 pues no se demostró que las patologías evaluadas por la Junta Regional del Huila tuviesen origen en hechos ocurridos durante la prestación

La Procuradora 90 Judicial Administrativa de Neiva , solicita declarar la legalidad de la Resolución 0094 de 2017 pues no se demostró que las patologías evaluadas por la Junta Regional del Huila tuviesen origen en hechos ocurridos durante la prestación del servicio militar y más, cuando el dictamen fue expedido 14 a ños después del retiro del actor y no indica la fecha de estructuración ni el origen de las lesiones y tampoco se citó al perito para sustentar el dictamen, como exige el artículo 220 del CGP, por eso comparte la postura de la entidad y concluye que no se acreditaron los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.

2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. (archivo 005 y 006 OneDrive).

El Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva profiere sentencia el 15 de julio de 2020 donde declara probadas las excepciones de: ausencia de prueba de los presupuestos fácticos, legalidad del acto administrativo acusado, inexistencia de desviación de poder, falsa motivación y de causales de nulidad (resolutivo primero), n iega las pretensiones de la demanda (resolutivo segundo) y no condena en costas (resolutivo tercero).

Para arribar a tal decisión, encuentra demostrado el retiro del servicio del actor por inasistencia injustificada mayor a diez días y no por afectaciones en su salud, además, también se demostró la lesión por arma de fuego en el muslo izquierdo que fue autoinfligida que consideró fue una inutilización voluntaria y con base en ello concluye que ello excluye cualquier derecho a pensión o indemnización, conforme al régimen aplicable para soldados voluntarios.

fue autoinfligida que consideró fue una inutilización voluntaria y con base en ello concluye que ello excluye cualquier derecho a pensión o indemnización, conforme al régimen aplicable para soldados voluntarios.

Sobre el dictamen pericial presentado por el actor, señal a que no cumpl e con las exigencias legales ni jurisprudenciales para ser considerado prueba suficiente, pues no se indicó el origen de las patologías, varias de las cuales (hipoacusia y depresión) no guardan nexo causal con los hechos del servicio, además, no señala la fecha de estructuración de la PCL y fuera de eso, no se solicitó la comparecencia del perito para a contradicción del dictamen en audiencia.5

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Finalmente, resalta que el actor no solicitó la valoración médica ante las autoridades militares dentro del término legal posterior a su retiro, lo cual afectó la posibilidad de probar adecuadamente su estado de invalidez.

2.5. El recurso de apelación. (f. 255-259)

Oportunamente la parte actora apela la anterior decisión , solicita que se revoque y acojan las pretensiones , pues se desconoce el dictamen de la Junta Regional de Invalidez del Huila que le dio una pérdida de capacidad laboral del 58.29% que es suficiente para acceder a la pensión de sanidad conforme a la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1157 de 2014, pues el dictamen fue aportado oportun amente, no fue tachado ni objetado y está sustentado en conceptos médicos especializados y en la

Decreto 1157 de 2014, pues el dictamen fue aportado oportun amente, no fue tachado ni objetado y está sustentado en conceptos médicos especializados y en la historia clínica.

Agrega que la decisión desconoce el deber de valorar integralmente las pruebas conforme a los principios de unidad, lealtad y comunidad de la prueba y con ello se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la seguridad social, al no aplicar criterios favorables conforme al principio pro homine y al derecho sustancial.

Subsidiariamente, pide practicar la contradicción del dictamen o decretar un nuevo dictamen médico laboral; solicitud que fue resuelta negativamente en auto de enero 21 de 2022 (índice 008 Samai segunda instancia).

3. LA SEGUNDA INSTANCIA, CONSIDERACIONES.

3.1. Actuaciones procesales.

El recurso se admitió por auto del 15 de diciembre de 20203 (archivo 004 OneDrive) I.) e ingresó el expediente para sentencia.

3.2. Competencia, legitimación y validez.

La Corporación es competente para dirimir esta instancia de conformidad con el artículo 153 CPACA, pues no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado y las partes están legitimadas en causa, por cuanto la demandada con el acto acusado negó la pensión de invalidez incoada por el demandante, a lo cual no accede el fallo

3 004AutoCorreTraslado6

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de primer grado y fue apelado por la actora , por eso el interés para que se decida esta instancia.

3.3. Problema jurídico.

Se plantea al Tribunal resolver si debe revocar la providencia de primer grado y acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez deprecada por el actor, porque el dictamen de la Junta de calificación de invalidez del Huila que fue aportado le fijó una pérdida de capacidad laboral del 58.29% que no fue debidamente valorada para otorgarle la pensión conforme a la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1157 de 2014

La tesis del Tribunal es que debe confirmarse la sentencia recurrida , porque el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el régimen especial de las fuerzas militares ni bajo el general de la seguridad social, dado que no acreditó que las afecciones que padece sean consecuencia directa del servicio militar, ya que las heridas por arma de fuego que presenta fueron auto infligidas y no pueden ser tenida en cuenta para indemnización alguna, además, el dictamen presentado no indica la fecha de estructuración ni el origen de las patologías.

Esta tesis se fundamenta en el examen de : a) el marco jurídico de la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública y, b) el caso en concreto a la luz de los hechos probados.

patologías.

Esta tesis se fundamenta en el examen de : a) el marco jurídico de la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública y, b) el caso en concreto a la luz de los hechos probados.

3.4. Cuestión previa: valoración de pruebas aportadas y no decretadas.

El apoderado actor presenta el 30 de marzo de 2022 copia de la historia clínica y exámenes de ortopedia practicados al Delby Bahamón Lizcano el 26 de enero de 2022 (índice 0013 Samai 2da instancia), lo que corresponde a una implícita petición probatoria en segunda instancia, la cual es extemporánea, dado que debió hacerse durante la ejecutoria del auto admisorio del recurso (artículo 212 del CPACA) y además, es inconducente, porque no se enmarca en ninguna de las causales que dicha norma prevé para decretar pruebas en esta instancia.

3.5. Marco jurídico de la pensión de invalidez de los soldados.

Para identificar el régimen legal que gobierna la situación del demandante, debe tenerse en cuenta que, con informe administrativo por lesiones No. 019 de julio 17 de 1999 el comandante del batallón Tenerife reporta que el 9 de julio de ese año, el7

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señor DELVIS BAHAMON LZCANO sufre herida por arma de fuego en el muslo izquierdo (f. 17, C. ppal. escrito) y le prestaron los servicios médico asistenciales que

señor DELVIS BAHAMON LZCANO sufre herida por arma de fuego en el muslo izquierdo (f. 17, C. ppal. escrito) y le prestaron los servicios médico asistenciales que requería (CD, f. 18, C. ppal. escrito) siendo retirado del servicio el 27 de junio de 2001 por inasistencia de más de 10 días.

En esas condiciones, la situación de sanidad del demandante quedó supeditada a las previsiones del Decreto 94 de 19894 el cual establece la pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales, agentes, soldados y alumnos de escuelas de formación ( artículos 89 y 90) , designando las autoridades médico -laborales competentes determinar la disminución de la capacidad sicofísica y señalan que dicha prestación exige la pérdida de la capacidad sicofísica en al menos un 75% durante la prestación del servicio.

La pérdida de capacidad psico-física le corresponde dictaminarla a la junta médicolaboral militar y de policía en primera instancia y al tribunal médico -laboral de revisión militar y de policía , en segunda instancia , como únicas autoridades encargadas de determinar la capacidad sicofísica de dicho personal (artículo 19, 21 y 25).

Asimismo, el citado decreto estableció los factores, índices y tablas para el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, por causas imputables al servicio, cuando el porcentaje de afectación no alcance el 75% para la pensión de invalidez (artículos 76 a 88).

Posteriormente, con el Decreto 1796 de 2000 5 se previó una pensión de invalidez

servicio, cuando el porcentaje de afectación no alcance el 75% para la pensión de invalidez (artículos 76 a 88).

Posteriormente, con el Decreto 1796 de 2000 5 se previó una pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública que incluye alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las fuerzas militares y no uniformado de la Policía Nacional, vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica.

4 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas d e Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. 5 Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 .8

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Para el caso del personal vinculado en la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales, este último decreto estableció la mencionada prestación en los siguientes términos:

“ARTICULO 39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala:

a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superi or al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igu al o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 . La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. PARÁGRAFO 2. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales. PARÁGRAFO 3. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez”. (Subrayas propias)

En relación con la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, el referido Decreto, en su artículo 37, consagró:

“ARTICULO 37. DERECHO A INDEMNIZACIÓN. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional”.

de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional”.

Por su parte el artículo 48 transitorio ib., dispuso que hasta tanto el gobierno nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad l aboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del Decreto 094 de 1989, excepto su artículo 70.9

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Posteriormente, fueron expedidos la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 20046 y el Decreto 1157 del 24 de junio de 20147, que fueron abriendo paso a reformas del régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública y que la jurisprudencia ha permitido su aplicación retrospectiva.

La expedición de la Ley 923 de 2004 varió el panorama para la pensión de invalidez, pues en su artículo 3 -3.5, dispuso que no se podrá establecer como requisito para acceder al d icha pensión una disminución de la capacidad laboral inferior al 50% dejando abiertas interpretaciones que por favorabilidad implican entender que este era el porcentaje básico para acceder a la prestación, más, sin embargo, el Decreto reglamentario 4433 de 2004 mant uvo el umbral del 75% para la pensión por

dejando abiertas interpretaciones que por favorabilidad implican entender que este era el porcentaje básico para acceder a la prestación, más, sin embargo, el Decreto reglamentario 4433 de 2004 mant uvo el umbral del 75% para la pensión por invalidez, pero la Corte Constitucional y el Consejo de Estado unificaron la interpretación en un sentido más garantista con el 50%.

Así, la Corte Constitucional a través de las sentencias la T-829 de 2005, T -595 de 2007, T-516 de 2013 y T-039 de 2015 (entre otras), ha reiterado que la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública no puede sujetarse estrictamente a una discapacidad igual o superior al 75%, sino que debe aplicarse el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución y reconocerla cuando la pérdida de capacidad laboral es igual o superior al 50% , partiendo de una interpretación pro empleado de la Ley 923 de 2004.

A su vez, el Consejo de Estado8 en sentencia del 28 de febrero de 2013 ha acogido esta línea jurisprudencial , al decretar 9 porque el Ejecutivo excedió la potestad reglamentaria al elevar al 75% la PCL exigida para acceder a la pensión de invalidez, cuando la Ley 923 de 2004 tan solo establecía un mínimo del 50% y así vulneró a “Ley Marco” al generar requisitos distintos.

6 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 7 Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública

Pública”. 7 Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, radicación: 11001-03-25-000-200700061-00 (1238 -07), actores: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor, demandado: Gobierno Nacional, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, radicación: 11001-03-25-000-200700061-00 (1238 -07), actores: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor, demandado: Gobierno Nacional, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.10

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A partir del precedente constitucional y contencioso -administrativo, el Consejo de Estado en sentencia de tutela del 23 de junio de 2016 proferida en segunda instancia10, expuso:

“En la actualidad el régimen jurídico aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, en lo que respecta a la pensión de invalidez, se reduce exclusivamente a la Ley 923 de 2004. Así las cosas para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en tales térm inos, se requiere una pérdida de capacidad laboral igual o superior a 50%, causada durante servicio activo y dictaminada por el organismo médico laboral legitimado para tal efecto.

las cosas para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en tales térm inos, se requiere una pérdida de capacidad laboral igual o superior a 50%, causada durante servicio activo y dictaminada por el organismo médico laboral legitimado para tal efecto. La discriminación del origen común o profesional no puede ser un elemento válido para negar el reconocimiento pensional de un miembro de la Fuerza Pública que contribuyó con la defensa del Estado y sus instituciones, y que presenta una pérdida de capacidad laboral de más del 50%” (Negrillas propias del texto).

De esta forma, la posición inicialmente basada en las normas del Decreto 094 de 1989 y del Decreto 1796 de 2000 que fijaban el umbral del 75% de discapacidad para acceder a la pensión de invalidez , ha sido modificada otorgando mayor protección y a segurando el goce efectivo del derecho a la seguridad social y el mínimo vital de los miembros de la fuerza pública con disminución de al menos 50% de su capacidad laboral, independientemente de su origen (común o profesional), siempre que haya sido adquirida en servicio activo.

No obstante, el derecho a la pensión se puede perder en caso de que el servidor abandone el tratamiento dispuesto o las lesiones hayan sido producto del desconocimiento de disposiciones legales, como se regula en los art ículos 43 y 44 del decreto 94 de 1989, 35 y 36 del Decreto 1796 de 2000 así:

ARTICULO 35. ABANDONO DEL TRATAMIENTO. Cuando el personal de que trata el presente decreto se haya desvinculado sin derecho a la asignación de retiro, pensión de jubilación o pensión

ARTICULO 35. ABANDONO DEL TRATAMIENTO. Cuando el personal de que trata el presente decreto se haya desvinculado sin derecho a la asignación de retiro, pensión de jubilación o pensión de invalidez y abandone o rehúse sin justa causa, por un término de dos (2) meses, o durante el mismo período no cumpl a con el tratamiento prescrito por la Sanidad o con las