TA MAG - 47-001-2331- 003-2001-01271-00-(22-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Despacho 004 Santa Marta, veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Medio de control Ejecutivo

Demandante: Aguas y Se E.S.P vicios del Municipio de Plato S.A Demandado: Municipio de Plato - Magdalena Radicación: 47-001-2331-003-2001-01271-00

Visto el informe secretariaI que antecede, procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado del Municipio de PlatoMagdalena a partir del auto que libra mandamiento ejecutivo de fecha 18 de abril de 2002 y de las medidas cautelares impuestas, de conformidad con los siguientes:

I. ANTECEDENTES 1.1 Trámite procedimental La Sociedad Aguas y Servicios de Pía o S.A E.S.P, impetró demanda ejecutiva contra el Municipio de Plato Magdalena, con el fin de que se hiciera efectivo el pago de las obligaciones adquiridas, con ocasikn al Contrato de Concesión No 001-2000, por un valor de $1.188.571.751 .oo, correspondiente a los aportes del ente territorial y provenientes de los ingresos corrientes de la Nación y los subsidios a los estratos uno, dos, y tres desde enero a noviembre de 20011.

Este Tribunal, en fecha 18 de abril de 20022 libró mandamiento de pago a favor de la Sociedad Aguas y Servicios de Plato S.A E.S.P por la suma señalada, más los intereses corrientes y moratorios que corresponden a la tasa del interés legal o su doble, según el caso. ^Folio 5 cuaderno de primera instancia 3 Folios 82 y 83 cuaderno de primera instancia tPágina 1 2

intereses corrientes y moratorios que corresponden a la tasa del interés legal o su doble, según el caso. ^Folio 5 cuaderno de primera instancia 3 Folios 82 y 83 cuaderno de primera instancia tPágina 1 2 , . . . EJECUTIVO Aguas y Servicios del Municipio de Plato S.A E.S.P vs Municipio de Plato - Magdalena Rad.47001 -2331 003-2001 -01271 -00 Escritural Mediante auto del 2 de agosto de 20023 se siguió adelante con la ejecución y se ordenó practicar la liquidación del crédito, la cual fue aprobada por auto del 6 de septiembre de 20024. A través de providencia del 23 de agosto de 20025 se decretó la medida cautelar de embargo y secuestro de los dineros depositados: i) en cuentas corrientes de propiedad del Municipio de Plato Magdalena que se encuentren depositados en bancos y entidades financieras que funcionen en las ciudades de Plato (Magdalena) Santa Marta (Magdalena) y Barranquilla (Atlántico): ii) en cuentas corrientes, de ahorros o cualquier otra clase de títulos bancarios y corporaciones en las ciudades anotadas, así como en el Banco Ganadero, Bancolombia, Banco del Estado, Davivienda, Bancafe, Caja Social, Conavi, Santander, Colombia, las Villas, Popular, Agrario, Citibank, Andino, Central Hipotecario, ABN Bank. Colpatria de crédito, Colmena, Superior, Coopdesarrollo, Banco del Occidente, de Bogotá, Unión Colombiano, Sudameris Colombia, Granahorrar y Tequendama, iii) en cuentas corrientes, de ahorros o cualquier otra clase de títulos bancarios o financieros que

Colmena, Superior, Coopdesarrollo, Banco del Occidente, de Bogotá, Unión Colombiano, Sudameris Colombia, Granahorrar y Tequendama, iii) en cuentas corrientes, de ahorros o cualquier otra clase de títulos bancarios o financieros que el municipio de Plato posea en el Banco Ganadero ubicado en ese mismo municipio y particularmente en las siguientes cuentas: 719 0001 0000 0317, 719 000 1 0000 1398 y 719 000 1 0000 2362. Posteriormente el proceso ejecutivo fue suspendido por medio del auto de fecha 1 de agosto de 20036 en virtud ai proceso de restructuración de pasivos presentada por el municipio de Plato Magdalena en los términos de la Ley 550 de 1999. Al no estar de acuerdo con la anterior decisión, la parte ejecutante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Este Tribunal mediante auto del 1 de marzo de 20047 se abstuvo de decidir sobre el recurso de reposición y concedió en el efecto suspensivo recurso de apelación, el cual fue desatado mediante auto del 12 de diciembre de 20078, en el sentido de revocar la decisión y en consecuencia, ordenó seguir adelante con el trámite del proceso. 3 Folio 92 cuaderno de primera instancia 4 Folios 112 y 113 cuaderno de primera instancia 5 Folios 4 y 5 cuaderno medida cautelar 6 Folio 157 cuaderno de primera instancia 7 Folios 8 y 9 del cuaderno de apelación 8 Folios 81 a 85 del cuaderno de apelación, EJECUTIVO Aguas y Servicios del Municipio de Plato S.A E.S.P vs Municipio de Plato - Magdalena Rad. 47001-2331-003-2001-01271-00

8 Folios 81 a 85 del cuaderno de apelación, EJECUTIVO Aguas y Servicios del Municipio de Plato S.A E.S.P vs Municipio de Plato - Magdalena Rad. 47001-2331-003-2001-01271-00 Escritura I P á g i n a [3 Nuevamente mediante auto del 31 de julio de 20129 se suspendió el proceso en virtud a lo preceptuado en el artículo 47 be la Ley 1551 de 2012 y en consecuencia, programó audiencia de conciliación la cual se llevó a cabo el 2 de octubre de 201210, sin /ograr acuerdo. Más adelante, por medio providencia de por terminado el proceso de conformid 27 de julio de 20151 1 esta Corporación dio ad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 550 de 1999 y la cláusula 3 y 16 del acuerdo de restructuración de pasivos celebrado el 7 de diciembre de 2001 entre el Municipio de Plato y sus acreedores, entre los cuales se encontraba el demandante y así mismo se levantó Ila medida de embargo decretada en precedencia. La parte demandante propuso incidente de nulidad12, el cual fue rechazado por medio del auto de fecha 16 de marzo de 201613, no obstante dejó sin efecto la providencia anterior. El 1 de agosto de 201714 se decretó la medida cautelar de embargo y retención de los dineros que el Municipio de Plato Magdalena tenga o llegase a tener: i) en las cuentas bancarias de: Bancolombia, Banco de Bogotá, Banco Popular, Banco del Occidente, Banco GNB Sudameris, Co Corpabanca, Banco Caja Social, HELIV patria, BBVA, Av Villas, Banco Agrario,

cuentas bancarias de: Bancolombia, Banco de Bogotá, Banco Popular, Banco del Occidente, Banco GNB Sudameris, Co Corpabanca, Banco Caja Social, HELIV patria, BBVA, Av Villas, Banco Agrario, Bank, Bancomeva, Banco Falabeila, y Citibank, y encargos fiduciarios de las Fiduciarias Occidente, Sudameris, BBVA, Popular, Previsora de Bogotá en el municipio de Plato, en el Distrito de Santa Marta, el Municipio del Carmen de Bolívar - Bolívar y Sincelejo - Sucre; ii) recursos propios o de trasferencia que se encuentran er cuentas corrientes o en otros tipos de depósitos con carácter de embargadles en los bancos de Bogotá, Agrario, Bancolombia, Popular, Copbanca, Citibank, Banco Helm Bank y Bancafe, Occidentem Banco Caja Social, Colpatri, Banco HSCB, Santander, Pichincha, Davivienda, BBVA, v Villas, Sudameris jy Occidente; iii) recursos propios comoi impuesto a la sobretasa, tasa bomberil e impuesto a la sobretasa a la gasolina, que 6 Folio 179 cuaderno de primera instancia ,0 Folios 211 y 212 cuaderno de primera instancia 1 1 Folios 241 a 246 cuaderno de primera instancia 1 2 Folios 248 y 249 cuaderno de primera instancia 1 3 Folios 258 a 261 cuaderno de primera instancia 1 4 Folios 112 a 116 cuaderno medida cautelarPágina | 4 EJECUTIVO Aguas y Servicios del Municipio de Plato SA E.S.P vs Municipio de Plato - Magdalena Rad. 47001-2331-003-2001-01271-00 Escritura!

EJECUTIVO Aguas y Servicios del Municipio de Plato SA E.S.P vs Municipio de Plato - Magdalena Rad. 47001-2331-003-2001-01271-00 Escritura! se reciben en las cuentas corrientes y/o ahorros del banco BBVA sucursal PlatoMagdalena. El embargo fue limitado a la suma de $2.206.846.287 pesos. El 15 de agosto de 201715 se liquidó el crédito y mediante providencia del 11 de diciembre de 201916 se ordenó surtir el traslado de la liquidación del crédito presentada por el ejecutante y una vez realizado lo anterior se ordenó remitir el expediente al Profesional Universitario Grado 12 (contador) con el fin de rendir informe. Por último, el 24 de agosto de 201717 el apoderado del municipio de Plato propuso incidente de nulidad invocando las causales señaladas en los numerales 4, 7 y 8 del artículo 140 del C.P.C, el cual fue negado mediante auto del 5 de julio de 201818. Al no estar de acuerdo con la anterior decisión, el apoderado del Municipio de Plato presentó recurso de apelación19, no obstante, como el recurso procedente contra esa decisión es el de súplica, el Despacho en virtud de la preponderancia del derecho sustancial sobre el procesal le impartió dicho trámite20. Así las cosas, el recurso de súplica fue resuelto a través de auto del 27 de noviembre de 20182 1 confirmando la decisión. 1.2 Solicitud de nulidad El apoderado del municipio de Plato propuso nuevamente incidente de nulidad invocando la causal 4 del artículo 140 del C.P.C, que señala “cuando la demanda

1.2 Solicitud de nulidad El apoderado del municipio de Plato propuso nuevamente incidente de nulidad invocando la causal 4 del artículo 140 del C.P.C, que señala “cuando la demanda se tramita por proceso diferente al que corresponde.", bajo los siguientes argumentos: Indicó, que el presente proceso se presentó una nulidad insubsanable, constitutiva de un defecto procedimental absoluto, ya que a la demanda se le dio un trámite de 1 5 Folios 335 a 341 cuaderno de primera instancia 1 6 Folios 426 a 430 cuaderno de primera instancia 1 7 Folios 6 a 14 Cuaderno incidente de nulidad 1 1 8 Folios 59 a 63 Cuaderno incidente de nulidad 1 1 9 Folios 64 a 69 Cuaderno incidente de nulidad 1 20 Folio 72 Cuaderno incidente de nulidad 1 2 1 Folios 90 a 106 Cuaderno incidente de nulidad 1i EJECUTIVO Aguas y Servicios del Municipio de Plato S.A E.S.P vs Municipio de Plato - Magdalena Rad. 47001 -2331-003-2001 -01271 -00 Escritura! Pág ina | 5 proceso ejecutivo - tal como fue postulado por la parte accionante-, cuando de i acuerdo a los hechos, pretensiones y!pruebas allegadas, el demandante debió promover un proceso ordinario, puesto que no probó la relación contractual con el ente territorial, ni el supuesto cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Señaló, que:"... el Tribunal debió abstenerse de librar el mandamiento ejecutivo por cuanto el demandante (quien no acreditó ser el contratista ni cesionario), tenia la carga de promover un proceso ordinario contractual dirigido a que el Juez

Señaló, que:"... el Tribunal debió abstenerse de librar el mandamiento ejecutivo por cuanto el demandante (quien no acreditó ser el contratista ni cesionario), tenia la carga de promover un proceso ordinario contractual dirigido a que el Juez declarara la existencia del contrato conj la administración municipal\ junto con las demás declaraciones o condenas pertinentes. Por ende, mal podía el Tribunal librar el mandamiento de pago en contra del Municipio de Plato y a favor de quien no es su contratista-acreedor, amén de que fres (3) meses después ordenara -mediante autoseguir con la presente ejecución y liquidar el presunto crédito." Explicó, que el municipio de Plato Magdalena el 13 de octubre de 2000 celebró el contrato de concesión No. 001-2000 coJ el Consorcio Servicios Públicos de Plato (integrado por las sociedades Interaguas la prestación de los servicios públicos c municipio con duración de 25 años. S.A. E.S.P y A.A. S.A E.S.P), cuyo objeto e acueducto, aseo y alcantarillado en el Agregó, que de conformidad con la Cláusula décimo tercera la cesión del contrato requería de la autorización previa del municipio, no obstante la entidad ejecutante vagamente en el hecho primero de la demanda expuso que actuaba en calidad de cesionario del contrato de concesión |n o, 001-2000 de conformidad con la Resolución No 1421 de diciembre 20 de 2000, la cual no se aportó. Indicó, que lo anterior además de desconocer la licitación pública que escogió al mejor oferente, contraria lo reglado por el artículo 18 inciso 3 de la Ley 142 de 1994, conforme al

anterior además de desconocer la licitación pública que escogió al mejor oferente, contraria lo reglado por el artículo 18 inciso 3 de la Ley 142 de 1994, conforme al cual las empresas de servicios públicos pueden asociarse bajo la figura de los consorcios para prestar directamente os servicios públicos domiciliarios. resolución No 1421 de diciembre 20 de aportaron otros documentos necesarios ’eedor, los cuales enumeró. Sostuvo que a parte de la ausencia de la 2000, dentro de la demanda tampoco se para demostrar la calidad de cesionario acP á g ¡ n a | 6 EJECUTIVO Aguas y Servicios del Municipio de Plato S.A E.S.P vs Municipio de Plato - Magdalena Rad. 47001-2331-003-2001-01271-00 Escritural Concluyó señalado que: “...e/ presente proceso ejecutivo fue promovido por le sociedad AGUAS Y SERVICIOS DE PLATO S.A. E.S.P. AYSA, sigla AYSSA E.S.P., empresa sustancialmente distinta del contratista CONSORCIO SERVICIOS PÚBLICOS DE PLATO, registrada en la Cámara de Comercio tres (3) meses después del inicio de! contrato de concesión (16 de abril de 2000), quién afirmó -sin demostrarloactuar en calidad de contratista CESIONARIO debidamente autorizado por el municipio de Plato, al que le atribuyó un supuesto incumplimiento de la cláusula 5a literal F de contrato de concesión celebrado con el CONSORCIO SERVICIOS PÚBLICOS DE PLATO, relativa los aportes del al proyecto y subsidios para los estratos 1 , 2y3de ios meses de enero a diciembre 2001. ”

SERVICIOS PÚBLICOS DE PLATO, relativa los aportes del al proyecto y subsidios para los estratos 1 , 2y3de ios meses de enero a diciembre 2001. ” 1.3 Tramite del incidente de nulidad. La secretaria del Tribunal Administrativo del Magdalena, corrió traslado del incidente de nulidad. AGUAS Y SERVICIOS DE PLATO S.A. E.S.P. descorrió el anterior traslado oponiéndose a la prosperidad, con base en los siguientes argumentos: "De una lectura reposada dei expediente, se advierte que el MUNICIPIO DE PLATO a través de distintos apoderados ha perseguido infructíferamente que se anula el mandamiento de pago fechado 18 de abril de 2002 argumentando, en síntesis, las mismas causales de nulidad que se ie han despachado negativamente. En efecto, a lo largo del paginado reposan diferentes incidentes, recursos como consecuencia éstos, solicitudes de legalidad, una acción de tutela contra providencia judicial y ahora surge un nuevo incidente en ei que se plantean reparos iguales supuestos fácticos y jurídicos. ”

II. CONSIDERACIONES El artículo 165 del Código Contencioso Administrativo señala que las causales de nulidad serán las consagradas en el Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, se tiene que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil establece: ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por| EJECUTIVO

artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por| EJECUTIVO Aguas y Servicios deVMunicipio de Plato S.A E S P vs Municipio de Plato - Magdalena i Rad. 47001-2331-003-2001-01271-00 Escritura I Página | 7 el artículo 1, numeral 80 del Decretó 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguientes El proceso es nulo en todo o en parte, ^ solamente en los siguientes casos: i “4. Cuando la demanda se tramita pbr proceso diferente al que corresponde.", Por lo tanto, si una demanda es tramitada bajo un procedimiento diferente al que le corresponde se configura una causal de rjulidad de carácter insanable. Al respecto se debe señalar, que el apoderado del Municipio de Plato Magdalena argumenta que en el sub lite se configuró la causal señalada en el numeral 4 del artículo 140 del C.P.C., por cuanto la demanda fue interpuesta por la sociedad AGUAS Y SERVICIOS DE PLATO S.A. E.S.P., quien manifiesta actuar en calidad de cesionario, situación que a su parecer no se encuentra acreditada dentro del expediente, por lo tanto, al ser una empresa sustancialmente distinta a la que suscribió el contrato de concesión No] 001-2000, es decir al CONSORCIO SERVICIOS PÚBLICOS DE PLATO, no cebió interponer demanda ejecutiva sino un proceso contractual con el fin de que se declarara la existencia del contrato con la administración municipal. Referente a esto, es pertinente manifestar que el municipio de Plato Magdalena en

SERVICIOS PÚBLICOS DE PLATO, no cebió interponer demanda ejecutiva sino un proceso contractual con el fin de que se declarara la existencia del contrato con la administración municipal. Referente a esto, es pertinente manifestar que el municipio de Plato Magdalena en anterior oportunidad ya había promovido incidente de nulidad invocado esta misma causal, en un capitulo que denomino: VIL Petición especial: (trámite de ilegalidad a criterio del Tribunal y sustentación de la causal de nulidad contemplada en el numeral 4° del art. 140 del C. DE.P.C) - SUSPENSIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES ante la evidente ilegalidad de todas las actuaciones procesales.” Con el siguiente argumento22: “Al tenor de lo anteñor, era precisamente el art. 177 del C.C.A., quien ordenaba la ejecución de las sentencias condenatorias contra el Estado 18 meses después de su ejecutoria ante la justicia ordinaria, por lo que, en el caso concreto era indefectible acudir primero al medio de contro) de ”CONTROVERSIA CONTRACTUAL” consagrado en el art. 87 del C.C.A., pata que se profiera una sentencia condenatoria y luego de los 18 meses de ejecutoria, si acudir al proceso de ejecución ante la justicia ordinaria, consagrándose asf la causallde NULIDAD contemplada en el numeral 4o del art. 140 de C de P.C (sic) “CUANDO LA DEMANDA SE TRAMITE POR PROCESO DIFERENTE AL QUE CORRESPONDE”. 22 Folios 6 a 14 Cuaderno incidente de nulidad 1Página 18 • > EJECUTIVO Aguas y Servicios del Municipio de Plato S.A E.S.P vs Municipio de Plato - Magdalena

22 Folios 6 a 14 Cuaderno incidente de nulidad 1Página 18 • > EJECUTIVO Aguas y Servicios del Municipio de Plato S.A E.S.P vs Municipio de Plato - Magdalena Rad. 47001-2331-003-2001-01271-00 Escritural Este Despacho, mediante providencia dei 5 de julio de 201823 decidió denegar la nulidad invocada señalando que: “Con relación a la petición especial de trámite de ilegalidad, el Despacho considera que no es esta la oportunidad para invocar aspectos que no fueron propuestos por vía de recurso y/o excepción en la contestación de la demanda, so pretexto de la figura de fa ilegalidad, puesto que un auto ejecutoriado no puede ser revocado por el juez, ya que la ley procesal no establece la revocación ni de oficio ni a petición de parte después de que se produzca la ejecutoria. Tampoco puede declararse la nulidad de un acto después de ejecutoriado, ya que la parte lo consintió sino interpuso recurso o éste se resolvió, quedando ejecutoriado el proveído, y a menos que se dé una causal de nulidad que no haya sido saneada24, lo cual no ocurre en el presente proceso. ” El Municipio de Plato presentó recurso de apelación25, en contra de la anterior decisión, no obstante, como el recurso procedente es el de súplica, el Despacho le impartió dicho trámite26, motivo por el cual, el expediente fue remitido al Magistrado siguiente en turno, quien mediante auto del 27 de noviembre de 201827 confirmó la decisión. Así las cosas, queda claro que la causal de nulidad ya había sido propuesta por el

siguiente en turno, quien mediante auto del 27 de noviembre de 201827 confirmó la decisión. Así las cosas, queda claro que la causal de nulidad ya había sido propuesta por el Municipio de Plato y este Despacho judicial a través de auto del 5 de julio de 2018 ya había emitido un pronunciamiento. Al margen de lo anterior se debe reiterar, que si el municipio de Plato consideró que la sociedad AGUAS Y SERVICIOS DE PLATO S.A. E.S.P., no acreditó su calidad de cesionario del contrato de concesión No 001-2000, debió alegarlo al momento en que se ordenó librar el mandamiento de pago, bien sea a través de fa interposición de recursos o como excepción en la contestación de la demanda y no con sendas solicitudes de nulidad que contienen argumentos de defensa y no propiamente la configuración de la causal invocada. Es pertinente acotar, que es improcedente que las partes pretendan revivir términos ya agotados por negligencia, descuido o distracción, ya que tienen a su alcance los mecanismos propios en cada etapa judicial. 23 Folios 59 a 63 Cuaderno incidente de nulidad 1 24 Corte Constitucional, Sentencia T-519 de 2005 25 Folios 64 a 69 Cuaderno incidente de nulidad 1 26 Folio 72 Cuaderno incidente de nulidad 1 2 7 Folios 98 a 106 Cuaderno incidente de nulidad 1i P á g i .n a | 9 l EJECUTIVO Aguas y Servicios delMunictpio de Plato S.A E.S.P vs Municipio de Plato - Magdalena Rad. 47001-2331-003-2001-01271-00 ] Escritural t

l EJECUTIVO Aguas y Servicios delMunictpio de Plato S.A E.S.P vs Municipio de Plato - Magdalena Rad. 47001-2331-003-2001-01271-00 ] Escritural t En este orden de ideas al no advertirse la ocurrencia de la causal de nulidad i, invocada, este Despacho denegara la solicitud. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Administrativo del Magdalena, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la NULIDAD propuesta por el apoderado del municipio de Plato Magdalena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Corporación, líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE DV i