TA MAG - 47-001-2333-000-2015-00004-00-(25-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Magistrada Ponente: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ

Santa Marta, veinticinco (25) de agosto del año dos mil veintidós (2022).

Radicación número: 47-001-2333-000-2015-00004-00

Actor: Unión Temporal Supervisores de Macondo

Demandado: Aguas de Macondo S.A., Municipio de Ariguaní,

Municipio de Plato, Municipio de Aracataca, Municipio de Nueva Granada, Municipio Cerro de San Antonio

Vinculado: Aguas del Magdalena S.A. E.S.P.

Medio de control: Controversias Contractuales

Asunto: Falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria

Encontrándose el expediente al Despacho para proferir sentencia de primera instancia, considera el Despacho pertinente declarar la falta de jurisdicción por la existencia de la cláusula compromisoria contenida en el contrat o que dio origen a la presente demanda, conforme las siguientes razones:

Las cláusulas compromisorias son estipulaciones contractuales que conciertan las partes para resolver, por medio del arbitraje, las diferencias o controversias que surjan del contrato; al respecto, esta Corporación ha señalado:

“Las cláusulas compromisorias son estipulaciones contractuales pactadas entre partes contrayentes (sic), que en ejercicio de las facultades que la Constitución y la ley les confiere, (sic) acuerdan sustraer del arbitrio jurisdiccional la resolución de determinadas controversias, cumpliendo los requisitos que la misma les impone”.

partes contrayentes (sic), que en ejercicio de las facultades que la Constitución y la ley les confiere, (sic) acuerdan sustraer del arbitrio jurisdiccional la resolución de determinadas controversias, cumpliendo los requisitos que la misma les impone”.

Frente a la inclusión de cláus ulas compromisorias en los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 estableció:

"Articulo 70 - DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”.

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 18 de abril de 2013, unificó la jurisprudencia de esa Sala en relación con la naturaleza y alcance del pacto arbitral m anifestando que sonRadicación número: 47-001-2333-000-2015-00004-00

Actor: Unión Temporal Supervisores de Macondo Demandado: Aguas de Macondo S.A., Municipio de Ariguaní, Municipio de Plato, Municipio de Aracataca,

Municipio de Nueva Granada, Municipio Cerro de San Antonio

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las partes las que, como fruto de su autonomía privada, habil itan y dotan de jurisdicción y competencia a uno o varios árbitros para diri mir las contr oversias suscitadas, y de este modo, son ellas las que deciden declinar la jurisdicci ón propia de las controversias contractuales estatales, para radicarla en la jurisdicción arbitral.

suscitadas, y de este modo, son ellas las que deciden declinar la jurisdicci ón propia de las controversias contractuales estatales, para radicarla en la jurisdicción arbitral.

De igual manera concluye que el único requisito de forma previsto en la ley respecto del pacto arbitral y específicamente de la cláusula compromisoria es que conste en un documento, y tal solemnidad cumple no solo una función p robatoria, sino más aún, una función constitutiva, esto es, de perfeccionamiento o surgimiento del pacto arbitral a la vida jurídica.

Por consiguiente y dado que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público y, por lo mismo, inderogables e inmod ifícables por el querer de sus destinatarios, quienes pretendan convenir en la celebración de un pacto arbitral tienen el deber de acatar la exigencia legal del documento, a fin de perfeccionar su existencia.

De esta forma, un pacto arbitral se reputará legalmente perfecto y tendrá la virtualidad de habilitar a uno o var ios árbitros, para definir con autoridad de cosa juzgada una disputa específica, cuando: i) las partes expresen su in tención de acudir al arbitraje para solucionar una determinada controversia y ii) dic ho acuerdo esté plasmado en un documento.

Respecto de la irrenunciabilidad tácita de las parte s a la cláusula compromisoria, recoge la tesis que ha sostenido hasta el momento, seña lando que, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, emp leando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben

partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, emp leando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expres a y solmene) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efe ctos, de suerte que, si op tan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicar se para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entr e acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros.Radicación número: 47-001-2333-000-2015-00004-00

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Señala la Sala que esta tesis, que ahora acoge, no s ignifica que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contra to estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas leg ales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por

formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”.

Descendiendo al caso concreto, se observa que en la pretensión primera del proceso de la referencia se solicita que se declare el incumplimiento del contrato No. 001 del 22 de diciembre de 2008, suscrito entre AGUAS DE MACONDO S.A. E.S.P. y la UNION TEMPORAL SUPERVISORES DE MACONDO, que tenía por objeto realizar las funciones de supervisión de la operación del contrato de operación y construcción celebrado entre AGUAS DE MACONDO S.A. E.S.P., AGUAS DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. Y AGUAS KAPITAL MACONDO S.A. E.S.P. “La supervisión de la operación se encargará de ejecutar la vigilancia y el control frente al cumplimiento por parte del OPERADOR CONSTRUCTOR A GUAS KAPITAL MACONDO S.A. ESP de las obligaciones relacionadas con la operación de los Sistemas de Acueducto y Alcantarillado y sus actividades complementarias, de los Municipios de ARACATACA, ARIGUANI, CERRO DE SAN ANTONIO, NUEVA GRANADA Y PLATO, establec idas en el Contrato de Operación y Construcción y en el anexo No. 1 Técnico Operativo de dicho Contrato de Operación y Construcción y de acuerdo con lo expresado en la propuesta por el CONTRATISTA”. (…)

en el Contrato de Operación y Construcción y en el anexo No. 1 Técnico Operativo de dicho Contrato de Operación y Construcción y de acuerdo con lo expresado en la propuesta por el CONTRATISTA”. (…)

El 3 de octubre de 2014, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, la sociedad AGUAS REGIONAL DE MACONDO ARM S.A. E.S.P. presentó demanda en esta Corporación, radicado No. 47-001-2333-000-2014-0035800 contra AGUAS DEL MAGDALENA S.A. E.S.P., en la cual pretendió: 1) Se declare administrativamente responsable a la demandada por el incumplimiento del contrato de operación y construcción de fecha 27 de septiembre de 2007, por no haber cumplido con sus obligaciones pactadas en el mismo; 2) Como consecue ncia de la anterior pretensión, se condene a la demandante a pagar a la demandada la suma de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONESRadicación número: 47-001-2333-000-2015-00004-00

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Municipio de Nueva Granada, Municipio Cerro de San Antonio

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OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTO S CUARENTA Y SIETE PESOS ($228.399.879.747), a título de indemnización por e l incumplimiento del mencionado Contrato. El objeto del presente contrato consist ía en “Encargar a un OPERADOR CONSTRUCTOR la gesti ón, financiaci ón, operaci ón, rehabilitación,

PESOS ($228.399.879.747), a título de indemnización por e l incumplimiento del mencionado Contrato. El objeto del presente contrato consist ía en “Encargar a un OPERADOR CONSTRUCTOR la gesti ón, financiaci ón, operaci ón, rehabilitación, construcción, expansi ón, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y sus Actividades Complementarias, de conformidad con el r égimen jurídico aplicable al Contrato, los términos y condiciones que se establecen en el mismo, la oferta aceptada por los CONTRATANTES y el Pliego de Condiciones de la Convocatoria Pública Conjunta No. 001 de 2007”.

En el proceso de controversias contractuales radicado No. 47-001-2333-000-201400358-00, se declaró la falta de jurisdicción para conocer de la controversia suscitada entre las partes, mediante providencia del 8 de julio de 2019, por cua nto las partes habían pactado en el convenio de cooperaci ón del 2 de diciembre de 2010, una clausula compromisori a de resolver las diferencias contractuales en un tribunal de arbitramento. Esta decisión fue apelada y el Consejo de Estado mediante providencia del 8 de julio de 2021 1, rechaz ó por improcedente el recurso de apelaci ón. En consecuencia, mediante oficio del 7 de junio de 2022 , se remiti ó el expediente a la Cámara de Comercio de Santa Marta – Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición.

Por su parte, el apoderado de la sociedad Aguas del Magdalena S.A. E.S.P., mediante

Cámara de Comercio de Santa Marta – Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición.

Por su parte, el apoderado de la sociedad Aguas del Magdalena S.A. E.S.P., mediante escrito (folios 984 – 985 del expediente físico), aportó como prueba sobre viniente la providencia del 8 de julio de 2021 de la Subsección C - Sección Tercera del Consejo de Estado y señaló que tanto el contrato de operación y construcción como el contrato de supervisi ón contaban con cláusulas compromisorias, p or ello manifestó que : “Tomando en cuenta las anteriores cláusulas y en concordancia con la sentencia, es dable establecer que la voluntad inequívoca de mi representada era someter las controversias contractuales derivadas de estas relaciones jurídicas a la justicia arbitral”. (Negrillas fuera del texto)

Ahora bien, en la cláusula décima octava del contrato No. 001 del 22 de diciembre de 2008, objeto de debate en el proceso de la referencia, se pactó una cláusula

1 Folios 986 -989 del expediente físicoRadicación número: 47-001-2333-000-2015-00004-00

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compromisoria que sustrae el conoc imiento del presente asunto de ésta jurisdicción, en los siguientes términos:

“CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: ARBITRAMENTO. - Las partes podrán acudir a los

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compromisoria que sustrae el conoc imiento del presente asunto de ésta jurisdicción, en los siguientes términos:

“CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: ARBITRAMENTO. - Las partes podrán acudir a los mecanismos de conciliación, amigable composición y transacción para la solución de las controversias contractuales surgidas en d esarrollo del presente contrato. Así mismo cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en Derecho en Santa Marta (Magdalena), con el fin de resolver las diferencias presentada s en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Igualmente las diferencias de carácter exclusivamente técnico, podrán someterse por acuerdo escrito de las partes, al criterio de expertos designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del Gobierno al de una Asociación profesional, o a un docente universitario o de enseñanza superior en cualquiera de estos casos, le decisión adoptada será definitiva”. (Negrillas fuera del texto)

Lo anterior, permite advertir que en primer lugar las partes convinieron la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento ante la presentación d e una eventual controversia durante la ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato, para lo cual estaban habilitados por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 vigente para la fecha de celebración del contrato, así:

“ARTICULO 70. DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la

“ARTICULO 70. DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro.

La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.

Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.

En los contratos con personas extranjeras, como también en aquellos con persona nacional, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional.”

Así las cosas, considera el Despacho que las partes contratantes al pactar una cláusula com promisoria para someter a conocimiento del Tribunal de Arbitramento que funcionará en Santa Marta - Magdalena, las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato No. 001 delRadicación número: 47-001-2333-000-2015-00004-00

Actor: Unión Temporal Supervisores de Macondo

la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato No. 001 delRadicación número: 47-001-2333-000-2015-00004-00

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Municipio de Nueva Granada, Municipio Cerro de San Antonio

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22 de diciembre de 2008, suscrito entre AGUAS DE MACONDO S.A. E.S.P. y la UNION TEMPORAL SUPERVISORES DE MACONDO, que tenía por objeto realizar las funciones de supervisión de la operación del contrato de operación y construcción celebrado entre AGUAS DE MACONDO S.A. E.S.P., AGUAS DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. Y AGUAS KAPITAL MACONDO S.A. E.S.P .; en principio la jurisdicción contenciosa no puede emitir pronunciamiento alguno sobre las controversias que se presenten por el incumplimiento del presente contrato, máxime cuando las diferencias contractuales presentadas también por incumplimiento del contrato de operaci ón y construcción al que la se le hac ía la supervisi ón mediante el citado contrato se encuentra en este momento en la jurisdicción arbitral tramitándose lo pertinente.

En este orden de ideas, al existir una manifestación expresa e inequívoca de las partes, como la contenida en la cláusula decima octava del mencionado contrato, es claro que esta jurisdicción no es competente para pronunciarse sobre las pretensiones solicitadas, más aún cuando las partes libremente no han renunciado a la jurisdicción

partes, como la contenida en la cláusula decima octava del mencionado contrato, es claro que esta jurisdicción no es competente para pronunciarse sobre las pretensiones solicitadas, más aún cuando las partes libremente no han renunciado a la jurisdicción arbitral, sino por el contrario se concluye de la manifestaci ón del apoderado de la sociedad Aguas del Magdalena S.A. E.S.P. que la voluntad de esa Entidad era someter las controversias contractuales derivadas de las relaciones jurídicas contractuales a la justicia arbitral2.

De igual manera, y dado que el artículo 168 del CPA CA señala que en caso de falta de jurisdicción o competencia el juez ordenará remitir el expediente al competente, y que para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación que ordena la remisión, se disp ondrá la remisión del presente expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, de la Cámara de Comercio de Santa Marta, para evitar que se profieran decisiones contradictorias en procesos que tienen estrecha relació n, resaltando, que para todos los efectos se tendrá en cuenta la fecha de presen tación de la demanda ante esta jurisdicción, la cual es 19 de diciembre de 2014.

De conformidad con lo anotado, en vista que existe una FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA se remitirá el expediente a la autoridad competente se procederá a remitir el presente proceso a la Cámara de Comercio de Santa Marta, de conformidad con lo anotado.

2 Ver folios 984-985 del expediente físico.Radicación número: 47-001-2333-000-2015-00004-00

remitir el presente proceso a la Cámara de Comercio de Santa Marta, de conformidad con lo anotado.

2 Ver folios 984-985 del expediente físico.Radicación número: 47-001-2333-000-2015-00004-00

Actor: Unión Temporal Supervisores de Macondo Demandado: Aguas de Macondo S.A., Municipio de Ariguaní, Municipio de Plato, Municipio de Aracataca,

Municipio de Nueva Granada, Municipio Cerro de San Antonio

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En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Administrativo del Magdalena,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la falta de jurisdicción y competencia para conocer de la controversia suscitada entre las partes, por inclusión de cláusula compromisoria, de conformidad a las consideraciones que fueron expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, esta Corporación se DECLARA incompetente para seguir conociendo del presente medio de control.

TERCERO: En firme esta providencia, y de conformidad con lo señalado en el artículo 168 del CPACA, por Secretaría de este Tribunal REMÍTASE por competencia el expediente de la referencia , a la Cámara de Comercio de Santa Marta, por los motivos antes expuestos.

CUARTO: Dejar las anotaciones correspondientes en el Sistema Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIBEL MENDOZA JIMENEZ

Magistrada 02