TA MAG - 47-001-2333-000-2018-00350-00-(16-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ

. Santa Marta D.T.C.H, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022)

RADICACION: 47-001-2333-000-2018-00350-00

DEMANDANTE: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES

DE LA PROTECCIÓN (UGPP)

DEMANDADO: JORGE ELIECER BORNACHERA LOPESIERRA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: MEDIDA CAUTELAR

Procede el Despacho a decidir la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado presentado por la parte accionante, teniendo en cuenta que el término de traslado concedido al demandado se encuentra vencido.

I. ANTECEDENTES

1.1. Fundamento de la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados como medida cautelar.

La U.G.P.P., solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. 17017 del 04 de mayo de 2009 emanada de la Caja de Previsión Social CAJANAL, arguyendo que, esta entidad reconoció pensión de vejez en favor del señor Jorge Eliecer Bornachera Lopesierra , empero, no cumplía con los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994.

Hizo mención a los artículos 229, 230 y 231 del C.P.A.C.A., y 238 de la Constitución

empero, no cumplía con los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994.

Hizo mención a los artículos 229, 230 y 231 del C.P.A.C.A., y 238 de la Constitución Política, que establecen la procedencia, contenido, alcance y requisitos de las medidas cautelares.

Señaló como normas violadas los artículos 96 de la Ley 32 de 1982, 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 407 de 1997 y el Acto Legislativo 01 de 2005.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00759-00

DEMANDANTE: UGPP

DEMANDADO: JORGE ELIECER BORNACHERA LOPESIERRA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: MEDIDA CAUTELAR pág. 2

Asimismo, arguyó que respecto al régimen de transición para funcionarios del INPEC que cumplan funciones de excepción, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de septiembre de 20061 manifestó lo siguiente:

“…Se trata de establecer si tienen derecho a que se le reconozca pensión de jubilación en del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, que reconoce a ese personal la pensión con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad.

En efecto, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia

En efecto, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que, a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraban prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, tendría derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986(…)

Posteriormente, el 1° de abril de 1994, entró a regir la Ley 100 de 1993, que modificó el Sistema General de Seguridad Social, creando al mismo tiempo un régimen de transición.”

1.2. Posición del demandado.

La parte accionada, solicitó que la solicitud de medida cautelar sea desestimada, debido a que trata de la suspensión de un Acto Administrativo que goza de presunción de legalidad.

Indicó que, el demandando reunió los requisitos oportunamente para acceder a la pensión, por lo que medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo es totalmente improcedente.

Por último, indicó que, el accionante plantea un pleito de puro derecho para que se decida de fondo si un pensionado puede o no seguir gozando de su pensión lo que ocasiona desgaste a la justicia.

II. TRÁMITE

Se surtió en debida forma el traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado, esto es la Resolución No. 17017 del 04 de mayo de

II. TRÁMITE

Se surtió en debida forma el traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado, esto es la Resolución No. 17017 del 04 de mayo de 2009 emanada de la Caja de Previsión Social CAJANAL, mediante auto de 22 de octubre de 2018, en los términos del inciso 2° del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

1 Consejo de Estado, sentencia del 21 de septiembre de 2006. M.P. Ana Margarita Olaya ForeroRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00759-00

DEMANDANTE: UGPP

DEMANDADO: JORGE ELIECER BORNACHERA LOPESIERRA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: MEDIDA CAUTELAR pág. 3

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

Este Despacho es competente para decidir la petición de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados; en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Las medidas cautelares en el CPACA.

Las medidas cautelares están previstas en el artículo 229 y ss del C.P.A.C.A para proteger y/o garantizar de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que está implique prejuzgamiento de parte del Juez o Magistrado:

“Artículo 229 . Procedencia de medidas cautelares . En todos los procesos

proteger y/o garantizar de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que está implique prejuzgamiento de parte del Juez o Magistrado:

“Artículo 229 . Procedencia de medidas cautelares . En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.”

De igual forma el artículo 230 ibídem señala que las medidas cautelares pueden ser preventivas conservativas, anticipativas o de suspensión como la que se estu dia en la presente providencia la cual deberá tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Las medidas de suspensión, por lo general persiguen la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado o de cualquier tipo de procedimiento o de actuación de carácter administrativo.

De conformidad con el artículo 231 del C.P.A.C.A, en los requisito para decretar las medidas cautelares son en los siguientes términos:

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudioRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00759-00

DEMANDANTE: UGPP

DEMANDADO: JORGE ELIECER BORNACHERA LOPESIERRA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: MEDIDA CAUTELAR pág. 4 de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los

concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”

Referente a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y de las exigencias para su prosperidad, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente2:

"La nueva norma precisa que: 1a) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto, en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. 2°) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde, esta instancia procesal - cuando el proceso apenas comienza -, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos, del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes

De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos, del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qu anon que la oposición normativa apareciera manifiest a por confrontación directa con el acto ó mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal. obtenga la percepción de si hay tal violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1o) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2o) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2°. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A.. en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento".

El Despacho acoge los criterios expuestos en la providencia transcrita y los aplicará al estudiar el caso concreto.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Quinta, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, 24 de enero de 2013.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00759-00

DEMANDANTE: UGPP

DEMANDADO: JORGE ELIECER BORNACHERA LOPESIERRA

24 de enero de 2013.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00759-00

DEMANDANTE: UGPP

DEMANDADO: JORGE ELIECER BORNACHERA LOPESIERRA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: MEDIDA CAUTELAR pág. 5

4. Caso concreto.

En el asunto de la referencia, la UGPP pretende la suspensión provisional de la Resolución No. 17017 del 04 de mayo de 2009 proferida por la Caja de Previsión Social CAJANAL, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de pensión vitalicia por vejez en favor del señor Jorge Eliecer Bornachera Lopesierra.

Advierte el Despacho que, en vista de que los argumentos de la parte demandante para solicitar la suspensión provisional se centran en manifestar que el reconocimiento de la pensión de vejez no es procedente pues, es contraria a los dispuesto en el ordenamiento jurídico debido a que el accionado no cumplía cun los requi sitos de tiempo y edad exigidos, dicha medida no tiene vocación de prosperidad porque la violación a la que hace referencia la parte accionante, no se evidencia con el simple analisis del acto demandado confrontado con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De la revisión del expediente, se observa que efectivamente el demandado , esto es, el señor Jorge Eliecer Bornachera Lopesierra , obtuvo el reconocimiento de la pensión gracia por parte de CAJANAL por haber laborado como personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

señor Jorge Eliecer Bornachera Lopesierra , obtuvo el reconocimiento de la pensión gracia por parte de CAJANAL por haber laborado como personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. Sin embargo, se debe realizar el análisis de fondo del caso, lo cual solamente es posible al proferir sentencia de mérito, para determinar si la Resolución No. 17017 del 04 de mayo de 2009 proferida por la Caja de Previsión Social CAJANAL, tal como lo afirma la UGPP, fue expedida en flagrante violación de las normas de orden constitucional y legal, al no resultar procedente el reconocimiento y pago de pensión vitalicia por vejez en favor del accionado, por falta de los requisitos de edad y tiempos de labor exigidos. Es decir, que implica analizar las nociones del regimen de transición pensional, a su vez, si este resulta aplicable a los funcionarios del INPEC, del reconocimiento de la pensión vitalicia por vejez, entre otros aspectos, lo que involucra un análisis más amplio para determinar lo que señala la normatividad y la manera en que la administración dio apliacación a la misma.

Así las cosas, advierte el Despacho que no resulta posible en esta etapa procesal determinar si efectivamente se ha vulnerado el ordenamiento jurídico superior, pues se reitera, del simple análisis de confrontación de los actos demandados con lasRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00759-00

DEMANDANTE: UGPP

DEMANDADO: JORGE ELIECER BORNACHERA LOPESIERRA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: MEDIDA CAUTELAR

DEMANDANTE: UGPP

DEMANDADO: JORGE ELIECER BORNACHERA LOPESIERRA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: MEDIDA CAUTELAR pág. 6 disposiciones invocadas como violadas, y de las pruebas allegadas con la demanda, no se advierte que surja la alegada vulneración, ya que se requiere no sólo verificar las disposiciones jurídicas invocadas sino todas aquellas que guarden relación con el asunto de la demanda, es decir se requiere hacer un estudio de fondo para solucionar la controversia suscitada, entonces decretar la medida cautelar en esta etapa procesal conllevaría, en los términos del Consejo de Estado, a tomar partido definitivo en el juzgamiento de los actos, sin permitirle al demandado ejercer su derecho de defensa y considerar sus argumentos, previa valoración de las pruebas que pueda aportar o solicitar.

Luego, al no darse lo s presupuestos legales para acceder a la medida cautelar, resulta imperioso negar la suspensión provisional solicitada.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Magdalena,

RESUELVE

PRIMERO. - Negar la medida cautelar solicitada por la apoderada judicial de la parte demandante.

SEGUNDO. - Déjense las respectivas anotaciones en el Sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARIBEL MENDOZA JIMENEZ

Magistrada

37 06