TA MAG - 47-001-2333-000-2019-00098-00-(14-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Santa Marta, catorce (14) de septiembre de dos mil dos mil veintidós (2022) RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00098-00

ACTOR: RUTH ELENA PEREZ FORTHIC

DEMANDADO: NACION — MINISTERIO DE EDUCACION — FONDO

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO —

FOMAG.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO OPORTUNO

DE CESANTÍAS DEFINITIVAS DE DOCENTE va

ANTECEDENTES

IL. LA DEMANDA

a. Pretensiones La señora Ruth Elena Pérez Fortich presentó demanda mediante apoderada judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra el Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

DECLARACIONES

1. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 20 DE FEBRERO DE 2018, frente a la petición realizada el día 20 DE NOVIEMBRE DE 2017 por la cual se negó el ajuste a la CESANTÍA DEFINITIVA a mi mandante, con la inclusión de la Prima de Servicios, como factor salarial parala liquidación, de conformidad con la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945,

Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Decreto 1045 de 1978, mediante el cual se negó el derecho al reconocimiento y pago de manera correcta la cesantía definitiva a mi representado y la correspondiente sanción por mora solicitada.

2. Se declare que mi mandantetiene derecho a que LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague el reajuste a la CESANTÍA DEFINITIVA, con la inclusión de la Prima de Servicios como factor salarial para la liquidación, de conformidad con la Ley 6 de 1945. Decreto 2767de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Decreto 1045 de 1978.

3. Se declare el reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA queexiste por el no pago oportuno delas cesantías definitivas de manera completa, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1,1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía definitiva ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, incluyendo estos factores salariales (prima de servicios), comolo establece el Decreto Nacional 1545 de 2013.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00098-00

ACTOR: RUTH ELENA PEREZ FORTHIC DEMANDADO: NACION — MINISTERIO DE EDUCACION — FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — FOMAG.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SIRVASE:

1. Se ordene el reconocimiento y pago de la reliquidación de las Cesantías Definitivas, reconocidas por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO incluyendo el valor de la PRIMA DE SERVICIOS, como factor salarial, de conformidad con la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946. Decreto 1160 de 1947, Decreto 1045 de 1978, artículo 58 del Decreto Nacional 1042 de 1978 y en el parágrafo?” del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Se ordene el reconocimiento y pago .de SANCIÓN MORATORIA que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa. establecida en la Lev 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, incluyendo estos factores salariales

(prima de servicios), comolo establece el Decreto Nacional 1545 de 2013.

3. Se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL —

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a

que, sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011.

4. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena, conforme a lo dispuesto en el párrafo 3del articulo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011. 5, Que se ordene a LANACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al falio que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código

de Procedimiento Administrativo. b. Hechos La parte demandante expuso como hechos los que a continuación se transcriben: PRIMERO: Mediante el Decreto Nacional 1545 de 2013 se establece la prima

de servicios para el personal Docente y Directivo Docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media; señalando en relación a la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas.

SEGUNDO: El (la) docente retirado RUTH ELENA PEREZ FORTICH, prestó sus servicios al DISTRITO DE SANTA MARTA hasta el 24 DE AGOSTO DE

2015.

TERCERO: Por medio de Resolución No. 0803 DEL 26 DE AGOSTO DE 2016 le fueron reconocidas sus Cesantías Definitivas CUARTO: Al momento de su retiro como docenteoficial, le era reconocida la PRIMA DE SERVICIOS por parte del DISTRITO DE SANTA MARTA, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto Nacional 1545 de 2013.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00098-00

ACTOR: RUTH ELENA PEREZ FORTHIC DEMANDADO: NACION — MINISTERIO DE EDUCACION — FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — FOMAG.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO QUINTO: Que al docente al momento en que se le realizó la liquidación DE LAS CESANTIAS DEFINITIVAS, no le fue tenida en cuenta la PRIMA DE SERVICIOS, como factor salarial, a que tiene derecho.

SEXTO: El día 20 DE NOVIEMBRE DE 2017 se elevó reclamación administrativa ante la entidad demandada con el objetivo de que realizara un

ajuste y se tuviera en cuenta la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas de mi representado, así mismo el reconocimiento de la sanción moratoria.

SÉPTIMO: Por medio del acto administrativo ficto originado el día 20 DE FEBRERO DE 2018, se niega el reconocimiento del ajuste de la Cesantía Definitiva mi mandante, así mismo omite el reconocimiento de la SANCIÓN MORATORIA solicitada a mí mandante, que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, incluyendo estos factores salariales (prima de servicios), como lo establece el Decreto Nacional 1545 de 2013.

C. Normas violadas La parte demandante consideró que, con el acto administrativo demandado, se vulneraron las disposiciones contenidas en la Ley 62 de 1945, Decreto Nacional 1160 de 1947, Decreto Nacional 1045 de 1978, Decreto Nacional 2712 de 1999, Decreto Nacional 1545 de 2013 y la Ley 1071 de 2006.

Arguyó que, en razón al derecho a la igualdad, a la señora Ruth Elena Pérez le asiste derecho a que sus cesantías definitivas le sean reliquidadas con inclusión de

la prima de servicios como factor salarial, de conformidad con el Decreto 1545 de 2013 y de igual manera, le sea reconocida la respectiva sanción moratoria en razón al no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Sostuvieron que, al haber sido las cesantías liquidadas y pagadas de manera irregular, por cuanto no tuvieron en cuenta la prima de servicios como factor salarial se genera el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, bajo el entendido de que la entidad demandada omitió los términos perentorios determinados por la ley para el reconocimiento y pago de esta prestación. De esta manera, consideraron que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio generaron una situación de incertidumbre ante el reconocimiento de las cesantías definitivas con inclusión de la prima de servicios como factor salarial, al no cumplir a cabalidad lo que se dispone en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00098-00

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

d. Contestación de la demanda. El día 18 de noviembre de 2021 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y proponiendo

excepciones previas denominadas "inexistencia de la obligación”, “ineptitud de la demanda”y “caducidad”. Se refirieron a la procedencia de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006 en casos de reajuste de la liquidación de las cesantías y explicaron que, de acuerdo a jurisprudencia del Consejo de Estado", la penalidad solo se origina por el pago tardío de la prestación inicial, no por la demora en el pago del reajuste de la prestación. Argumentan al respecto, que la finalidad del legislador fue determinar el término perentorio dentro del cual, la entidad debe reconocer y pagar las cesantías definitivas de los servidores públicos, y que una diferencia en la liquidación de aquellas no conlleva a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley. De esta manera, concluyen los demandados que el propósito de la Ley 1071 de 2006 no consagrala obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de las mismas, sino únicamente por el pago inoportuno de las cesantías, bien sea parciales o definitivas. Por último, refiriéndose al acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, explicaron que la accionante no interpuso el recurso que tenía a disposición para refutar la decisión de manera que no ejecutó de forma oportuna ninguna acción para la defensa de sus intereses. IL. TRÁMITE La demanda fue presentada el día veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve

(2019), y fue admitida por el Despacho mediante auto de 13 de marzo de 2019, por el cual se rechazó la pretensión relacionada con el reajuste de las cesantías definitivas y se admitió respecto al pago de la sanción por moraz, El día 08 de abril de 2019, la parte demandante presentó recurso de apelación contra auto del 13 de marzo de 2019 por medio del cual se admitió la demanda ! Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección B. CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, 18 de julio de

2018. Radicación número. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 2 Ver archivo 01. CO1 R47001233300020190009800.pdf, página 42 y ss.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00098-00

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO respecto a la pretensión de pago por concepto de mora y se rechazó la pretensión relacionada con el reajuste de las cesantías definitivas, solicitando que se revoque.?

Mediante auto de 18 de junio de 2019 esta Corporación concedió el recurso interpuesto y remitió el expediente al Consejo de Estado el día 22 de julio de 2019.

No obstante, el 25 de febrero de 2020 la parte demandante desistió del recurso. A través de auto interlocutorio del 2 de julio de 2020, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, aceptó el desistimiento presentado y ordenó devolver el expediente al Tribunal Administrativo del Magdalena para seguir con el trámite.” El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021 y propuso excepciones denominadas “inexistencia de la obligación”, “ineptitud de la demanda” y “caducidad”. Mediante auto de quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022) se resolvieron las excepciones propuestas por la entidad demandada, se fijó el litigio y se incorporaron pruebas al proceso”; se declaró no probada la excepción denominada “inepta demanda” y se determinó estarse a lo resuelto en el auto de 13 de marzo de 2019 frente a la excepción de caducidad. A través de auto de ocho (08) de julio de dos mil veintidós (2022) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. El día 29 de julio de 2022 la parte demandada presentó alegatos de conclusión refiriéndose nuevamente a la improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006 en casos de reajuste de la liquidación de las cesantías no

sin antes explicar que, de acuerdo al artículo 4 ibídem, el término que tienen las entidades para expedir la resolución que da respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales es de 15 días. Dicho de otra manera, la entidad cuenta con un plazo de 15 días hábiles, contados a partir del día siguiente de la radicación de la solicitud para expedir el acto administrativo de reconocimiento, siempre que la petición cumpla con los requisitos de ley. 3 Ver archivo 01. CO1 R47001233300020190009800.pdf, página 123 Ver archivo 01. C01 R47001233300020190009800.pdf, página 139 5 Ver archivo 01. CO1 R47001233300020190009800.pdf, página 144 $ Verarchivo 02.1 AcuseContestaciónDemanda.msg y 02.ContestaciónDemanda.pdf 7 Ver Archivo 03.AutoDecideExcepciones.pdf Ver Archivo 06. 2019 - 098 RUTH PEREZ VS FOMAG-AUTO CORRE TRASLADO.pdf9 Ver Archivo 8.3 AcuseMemorialAlegatosConclusionFiduprevisora.pdf y8.3AcuseMemorial AlegatosConclusionFiduprevisora.pdfRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00098-00

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Ahora bien, en lo que respecta al plazo máximo que tiene la entidad para realizar el pago de la mencionada prestación y la sanción que se genera por desconocer este término, explicó que la Ley 1071 de 2006, en su artículo 5 estipuló este plazo en 45 días hábiles, contados a partir del momento en que el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías queda en firme. Por concepto de mora, en caso tal se llegue a dar la entidad debe reconocer y cancelar al beneficiario, y de sus propios recursos un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas; para ello solo basta acreditar la falta de cancelación dentro del término previsto para ello. En referencia a la sanción moratoria en relación a la reliquidación de cesantías, la parte demandada citó la sentencia del 13 de agosto de 2018, en donde la Sección Segunda del Consejo de Estado, desarrolló lo siguiente: "Sobre la sanción moratoria en relación con la reliquidación de las cesantías.

51. Por otra parte, el demandante pretende que se le pague la indemnización moratoria sobre el valor que resulte de la reliquidación de las cesantías con la inclusión de los factores sala-riales prima de servicios y prima de vacaciones.

A! respecto, la corporación ha efectuados pronunciamientos en los cuales ha señalado que la finalidad del legislador fue determinar el término perentorio dentro del cual, la entidad debe reconocer y pagarlas cesantías definitivas de los servidores públicos, y que una diferencia en la liquidación de aquellas no

conlleva a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se en cuenta prevista en la ley.

52. Conforme a lo anterior, se tiene que precisar que si bien es cierto que en éste se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías, al no tenérsele en cuentalos factores prima de servicio y de vacaciones, también lo es que el pago tardío de dicha diferencia, no se puede considerar como mora en la pago de la prestación y, por ende, tenga la connotación de generar la sanción a que alude la norma, pues, es precisamente ésta la que no contempla esa posibilidad, es decir, que sobre el pago tardío de una diferencia resultante en la liquidación de la cesantía, la entidad pueda ser condenada al pago de la sanción moratoria que fue creada porla ley únicamente para los casos en que exista mora en el reconocimiento y pago de la prestación, y no de su reliquidación. En consecuencia, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria en los casos en los cuales haya reliquidación de las cesantías, al no incluirse algún factor salarial”. (Negrilla fuera del texto original) De esta manera, los demandados concluyen que el propósito de la Ley 1071 de 2006 no consagra la obligación de pagar sanción por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de las mismas, sino por el pago inoportuno de las cesantías, bien sea parciales o definitivas.

Igualmente, los accionados hicieron referencia a la improcedencia del

reconocimiento de la sanción moratoria en razón a que la señora Ruth Pérez es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías y manifestaron, haciendo mención de un pronunciamiento judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 29 de abril de 2019 dentro del radicado No. 15001233300020170016400, con ponencia del Magistrado OSCAR ALFONSO GRANADOS NARANJO:RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00098-00

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO “De lo anterior, se observa que actualmente no hay duda de que el personal docente puede tener derecho a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías en aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues pertenecen a la categoría de servidores públicos del artículo 123 de la

Constitución Política. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que al ser considerados servidores públicos del artículo 123 de la Constitución Política, no solo les es aplicable la interpretación que sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías realiza el Consejo de Estado en la sentencia de unificación anteriormente transcrita -según la cual tienen derecho al reconocimiento y pagode tal sanción en aplicación las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006-; sino quetambién les es aplicable toda aquella interpretación que sobre las normas que

regulan el tema ha efectuadola citada Corporación. Así las cosas, se encuentra que además de observarla condición de servidor público para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, el Consejo de Estado también verifica el tipo de régimen de cesantía de quien pretende dicho reconocimiento, pues realizado el estudio de las normas que contemplan tales regímenes ha determinado que la sanción moratoria únicamente ha sido consagrada para aquellos que tienen derecho al régimen de cesantías anualizadas y no a quienes son beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas (...)”. (Subrayado y negrilla fuera del texto original) Por lo anterior, sostuvieron que, al hacer parte del régimen retroactivo de cesantías, el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria que se pretende resulta improcedente. Por su parte, la demandante no presentó alegatos de conclusión. El día 08 de agosto de 2022 el Ministerio Público rindió concepto dentro del expediente de la referencia, se refirió al marco normativo del régimen de cesantías definitivas y sanción moratoria, y manifestó que, de acuerdo a Sentencia de 22 de abril de 2021 del Consejo de Estado" “la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido

objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desdela fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto.” El Ministerio Público concluyó que en la práctica, todo lo anterior significa que dicha sanción no castiga los errores en los que puede caer una liquidación de pago de cesantías, sino el retraso del pago en su oportunidad legal, tampoco puede pasarse por alto que en materia sancionatoria, las normas deben aplicarse e interpretarse de manera restrictiva y le está vedado al operador realizar interpretaciones extensivas en

' CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B"', Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-201700164-01(3867-19)RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00098-00

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO detrimento del derecho que esta regula, y como se observa en este asunto, la discusión planteada por el demandante no es por el pago tardío de la suma reconocida por

cesantías, valor pagado de la liquidación inicial de cesantías, sino por el pago tardío de la diferencia de $1.094.360.00 resultante de incluir en la liquidación la prima de servicios, por lo que es diáfano que no le asiste razón en su demanda a la actora. De manera que solicitan a este Tribunal denegar las pretensiones de la demanda. ll. — CONSIDERACIONES 3.1. Competencia del Tribunal para conocer del presente asunto Cumplidos los trámites propios del proceso, la competencia de esta Corporación para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia está prevista en el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2. Problema jurídico El objeto del litigio se contrae en determinar si se debe declarar o no la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, configurado por la falta de respuesta a la petición formulada por la accionante el 20 de noviembre de 2017, mediante el cual la Nación — Mineducación — FOMAG negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas. Para lo anterior, se deberá establecer: Si efectivamentela entidad demandada incumplió con el término legal establecido para realizar el pago de las cesantías definitivas a favor de la demandante. De acreditarse la mora en el pago de la prestación, se deberá establecer si operó la prescripción extintiva del derecho a la indemnización moratoria.

3.3, Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyen la tesis del Tribunal 3.3.1. Del auxilio de cesantías de los docentes La Ley 62 de 1945 “por la cualse dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, entre otras, disposiciones relacionadas con la jurisdicción especial de trabajo, en sus artículos 12 y 17 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1% de enero de 1942.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00098-00

ACTOR: RUTH ELENA PEREZ FORTHIC DEMANDADO: NACION — MINISTERIO DE EDUCACION — FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Mediante el Decreto 2767 de 1945 se establecieron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, haciendo extensivas las prestaciones consagradas en el artículo 17 de la Ley 6% de 1945, incluyendo el auxilio de cesantías, señalando las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del referido auxilio.

El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional, “una prestación

social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación”, prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de los derechosal trabajo y a la seguridad social”. La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6% del Decreto 1160 de 1947 “sobre auxilio de cesantías”, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses." A su turno la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1 extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías, esto es, se liquidaría

de conformidad con el último sueldo o jornal devengado. Las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio asf: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regído por las siguientes disposiciones:RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00098-00

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(... 3” Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1”. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. (Resaltado de la Sala) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado como una cuenta especial de la Nación para que el estado tenga más del 90% del capital de las prestaciones sociales causadas a favor de los docentes nacionales y nacionalizados, el artículo 5 de la mentada ley dispuso:

“ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo

del Fondo.

3. Llevar los registros (sic) contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto contro! del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.

4. Vel