TA MAG - 47-001 -2333-000-2019-00120-00-(23-02-2022)

«S D TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Santa Marta D.T.C.H., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).

RADICACIÓN: 47-001 -2333-000-2019-00120-00

ACTOR: ARQUlMEDES RAFAEL HERNÁNDEZ ARIZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO-MUNICIPIO DE PIVIJAY, MAGDALENA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

De conformidad con lo establecido en el artículo 182 numeral 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, en vista de que no se advierten impedimentos procesales o causales de nulidad que invaliden la actuación.

ANTECEDENTES

I. LA DEMANDA. a) Pretensiones: El señor Arquímedes Rafael Hernández Ariza presentó demanda mediante apoderada judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra el Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG y el Municipio de Pivijay, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

"DECLARATIVAS:

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 28 DE SEPTIEMBRE DE 2018. frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías

"DECLARATIVAS:

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 28 DE SEPTIEMBRE DE 2018. frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anuaiizadas causadas en el (los) años (s) 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 y las que han ocasionado incumpliendo de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo . Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

2. Que se declare que mi mandante tiene derecho a que el MUNICIPIO DE PIVIJAY NACIÓN - MEN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague las cesantías anuaiizadas que le adeudan, causadas en el año 1995 y las siguientes que se causaron en el año 2001.

3. Que se declare que mi mandante tiene derecho a que el MUNICIPIO DE PIVIJAY NACIÓN - MEN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -RADICACIÓN: 47-001 -2333-000-2019-00120-00

ACTOR: ARQUÍMEDES RAFAEL HERNÁNDEZ ARIZA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FOMAG Y OTROS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

2 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , le reconozca y pague la sanción moratoria derivada del incumplimiento en I asignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

CONDENAS:

2 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , le reconozca y pague la sanción moratoria derivada del incumplimiento en I asignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

CONDENAS:

1. Condenar a la MUNICIPIO DE PIVIJAY NACIÓN - MEN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan en el (los) años (s) 1995, 1996, 1997, 1998, 1999,2000, 2001 y las que han ocasionado incumplimiento, de la consignación anualizado de las cesantías.

2. Se condene al MUNICIPIO DE PIVIJAY NACIÓN - MEN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagaría sanción moratoria consagrada en la ley 344 de 1996 reglamentada por el decreto 1582 del 1998 que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el (los) años (s) 1995, 1996, 1997, 1998, 1999,2000, 2001, con permanencia en el tiempo hasta que se efectúe el pago con'espondiente , sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos, con base en el índice de precios del consumidor y con los respectivos intereses.

3. Se ordene MUNICIPIO DE PIVIJAY NACIÓN - MEN - MINISTERIO DE

se adeudan y que se actualicen los valores debidos, con base en el índice de precios del consumidor y con los respectivos intereses.

3. Se ordene MUNICIPIO DE PIVIJAY NACIÓN - MEN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del dia siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocido en la sentencia.

4. Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.

5. Condenar en costa a la entidad demandada. 1.1. Hechos La parte demandante, a través de apoderada judicial, expuso los textualmente los siguientes hechos: “PRIMERO: Mi mandante el Docente ARQUÍMEDES RAFAEL HERNÁNDEZ ARIZA labora en el MUNICIPIO DE PIVIJA Y desde ef año 1995 y a la fecha presta sus servicios en el Departamento del

Magdalena.

SEGUNDO: EL MUNICIPIO DE PIVIJAY no consignó dentro del plazo fijado en ¡as normas previamente mencionadas, las cesantías correspondientes a en el (los) año (s) 1995, 1996, 1997, 1998,1999 2000, 2001, es decir a más tardar el 14 de febrero del año siguiente de su causación.

TERCERO: Con ocasión a este incumplimiento, la administración Municipal (ALCALDÍA DE PIVIJAY) está llamada a reconocer y pagar a su favor el equivalente a un día de salario por cada día de mora, sin

su causación.

TERCERO: Con ocasión a este incumplimiento, la administración Municipal (ALCALDÍA DE PIVIJAY) está llamada a reconocer y pagar a su favor el equivalente a un día de salario por cada día de mora, sin embargo, no se ha reconocido tal sanción ocasionada por el retardo.

CUARTO: El 28 de junio de 2018 se presentó reclamación administrativa \ante la entidad territorial tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas (los) año (s) 1995, 1996,1997,1998,1999 2000,2001, derivado del incumplimiento de la consignación ánualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.RADICACIÓN: 47-001 -2333-000-2019-00120-00

ACTOR: ARQUÍMEDES RAFAEL HERNÁNDEZ ARIZA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FOMAG Y OTROS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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QUINTO: E128 de junio de 2018 se presentó reclamación administrativa |ante EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG, tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas (los) año (s) 1995, 1996, 1997, 1998,1999 2000, 2001 derivado del incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

SEXTO: Ai considerar que las decisiones adoptadas no se encuentran acorde a los postulados en ios que se desenvuelve el régimen jurídico aplicable a la regulación de las cesantías, acorde con lo establecido en

cesantías, en el respectivo fondo.

SEXTO: Ai considerar que las decisiones adoptadas no se encuentran acorde a los postulados en ios que se desenvuelve el régimen jurídico aplicable a la regulación de las cesantías, acorde con lo establecido en la norma, la jurisprudencia de las altas cortes y el honorable Consejo de Estado, existe una directa vulneración del acto administrativo demandado con lo consagrado en la ley .

SÉPTIMO: En el último reporte del FOMAG no aparece reconocidas las cesantías. c) Concepto de violación: La parte demandante consideró que, con el acto administrativo demandado, se vulneraron las disposiciones contenidas en los artículos 13°, 25°,83° y 53° 58° de la Constitución Política, el 13° y 15° de la Ley 344 de 1946, el artículo 1o y 2o del Decreto Nacional 1582 de 1998, los 1o y 2o del Decreto Nacional 1252 del 2000, la Ley 91 de 1989 y el Decreto nacional 3118 de 1968.

Manifestó que, las anteriores normas fueron expedidas de manera progresiva para regular la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, con la finalidad de que (a administración expida la resolución en forma oportuna. Además, expresó que, al omitir el pago de las cesantías dentro del término señalado por la Ley, transgrede derechos fundamentales y en gran medida los derechos laborales. Por último, indicó que, con respecto al caso en concreto, es evidente que existe mora por el pago de las cesantías y, por lo tanto, se genera el derecho de la actora a

por la Ley, transgrede derechos fundamentales y en gran medida los derechos laborales. Por último, indicó que, con respecto al caso en concreto, es evidente que existe mora por el pago de las cesantías y, por lo tanto, se genera el derecho de la actora a reclamar un día de salario por cada día de retardo hasta el día que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los setenta (70) días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. d) Contestación de la demanda: El Municipio de Pijivay contestó la demanda el día 21 de agosto de 2019 y se opuso a todas y cada una de las prestaciones de la demanda, toda vez según ellos, el enteRADICACIÓN: 47-001 -2333-000-2019-00120-00

ACTOR: ARQUÍMEDES RAFAEL HERNÁNDEZ ARIZA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FOMAG Y OTROS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 4 territorial no vulneró ningún derecho legal o constitucional del docente, así las cosas, manifestó no estar de acuerdo con los fundamentos de la demanda.

Argumentó el ente territorial que la respuesta emitida con fecha 27 de julio de 2018 se ajusta a los parámetros constitucionales y legales, asimismo sostuvo que no posee obligación alguna a favor de la parte actora, y como fundamento trajo a colación la ley 91 de 1989 mediante el cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual establece en su artículo 15 la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag frente al pago de las cesantías. La entidad territorial sostuvo que, el régimen que rige a los profesores es de naturaleza

el cual establece en su artículo 15 la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag frente al pago de las cesantías. La entidad territorial sostuvo que, el régimen que rige a los profesores es de naturaleza especial, el mismo es preferente al de carácter general con fundamento en el artículo 11 C.C. subrogado por el artículo 5 de la ley 75 de 1887 y debido a esto la parte accionada manifestó que la petición del docente respecto a la aplicación de una norma de carácter general, no guarda armonía con la naturaleza especial del cargo ocupado por el mismo. Seguidamente manifestó que, en cuanto al caso de liquidación de cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y en adelante contemplado en la ley 91 de 1989, fue preservado por el artículo 13 de la ley 344 de 1996 con arreglo a lo cual el mismo se mantendría indemne y continuaría siendo el de la irretroactividad o anualizada como es el caso del docente el cual se vinculó en 1995. Manifestó que a partir de 1 de enero de 1990 para los docentes nacionales y los demás vinculados desde esa fecha como es el caso del accionante, la nación y las entidades territoriales como empleadores, liquidan anualmente y sin retroactivo las cesantías, efectuando el correspondiente reporte al Fondo de Prestaciones del Magisterio Argumentó que, el pago de cesantías y de sus intereses los hace el Fondo de Prestaciones del Magisterio a nombre del empleador y con los recursos del fondo, especialmente los provenientes del fondo nacional y de los entes territoriales es decir según la accionada que el empleador no consigna el dinero por las cesantías que se liquidan anualmente a cada docente.

especialmente los provenientes del fondo nacional y de los entes territoriales es decir según la accionada que el empleador no consigna el dinero por las cesantías que se liquidan anualmente a cada docente.

Propuso las excepciones: falta de legitimación por pasivo, prescripción y genérica e innominada.

La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag se opuso a todas y cada una de las prestaciones de la demandaRADICACIÓN: 47-001 -2333-000-2019-00120-00

ACTOR: ARQUÍMEDES RAFAEL HERNÁNDEZ ARIZA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FOMAG Y OTROS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 5 toda vez que, a su juicio carecen de sustento táctico y jurídico necesario para que las mismas prosperen. Solicitó se nieguen en su totalidad las condenas en contra de la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y como consecuencia de lo anterior se condene en costas a la parte actora.

Señaló que la Ley 91 de 1989 en su artículo tercero creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual reza textualmente.” Artículo 3o Créase el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. Cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital” Manifestó que, en el objeto de la Litis, se evidencia que la demandante solicita se

jurídica. Cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital” Manifestó que, en el objeto de la Litis, se evidencia que la demandante solicita se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Al pago de sanción moratoria, por la no consignación por parte del MUNICIPIO DE PIVIJAY de las cesantías de los años 1995,1996,1997, 1998, 1999, 2000, 2001, sin embargo, dentro de la demanda se atribuye la responsabilidad al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, lo cual no es cierto, en la medida que el responsable directo del pago de dichas prestaciones es el ente territorial, en la medida que el fondo solo procede al pago una vez este expedida el acto administrativo que ordena su reconocimiento.

Propuso las excepciones: excepción genérica, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasivo.

II. TRÁMITE La demanda se presentó el día veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) y fue admitida por el Despacho mediante auto de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil diecinueve (2019) (fl. 54-55).

Las entidades demandadas contestaron la demanda el día veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) el municipio de Pivijay y veintitrés (23) de agosto del mismo año la Nación-Ministerio de Educación-Fomag.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00120-00

dos mil diecinueve (2019) el municipio de Pivijay y veintitrés (23) de agosto del mismo año la Nación-Ministerio de Educación-Fomag.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00120-00

ACTOR: ARQUÍMEDES RAFAEL HERNÁNDEZ ARIZA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FOMAG Y OTROS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

6 El día veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020), mediante auto se resolvieron las excepciones previas, (fl 115-118) El día veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020), mediante providencia se fija fecha para audiencia inicial virtual señalada para el día ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) a las 9:00 a.m. (fl 133-134). El día ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020), se celebró la audiencia inicial y se decretaron pruebas de oficio: Una vez recaudado el material probatorio, en atención al principio de economía procesal y en los términos del inciso 3o del artículo 181 del C.P.A.C.A., se dispuso; PRESCINDIR del surtimiento de las audiencias de prueba y de alegaciones y juzgamiento, y en su lugar, CORRER traslado por el término de tres (3) días a las partes y al Ministerio Público del material probatorio allegado al expediente por el Pivijay - Magdalena, NaciónMineducaciónFOMAG y el Departamento de! Magdalena. En la misma providencia, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus

Pivijay - Magdalena, NaciónMineducaciónFOMAG y el Departamento de! Magdalena. En la misma providencia, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

- ALEGATOS.

La parte demandante: La parte accionante reiteró los argumentos expresados en la demanda.

La parte demandada: Municipio de Pivijay La entidad accionada reiteró los argumentos expresados en la contestación de la demanda.

Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Señaló así mismo que se debe probar la radicación efectiva de las reclamaciones administrativas ante las entidades toda vez que una carece de sello de recibido, y laRADICACIÓN: 47-001 -2333-000-2019-00120-00

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DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FOMAG Y OTROS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 7 otra es ilegible, no obstante, aclaró que precisamente la entidad territorial es la legitimada para responder sobre las pretensiones de la demanda. Teniendo en cuenta que la docente fue afiliada por el Municipio de Pivijay y fue afiliado al Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio con posterioridad, la consignación del auxilio de cesantías e intereses de cesantía correspondiente al año demandado le correspondía al ente territorial, es decir, al Municipio de Pivijay Que, en el caso en concreto, debe tenerse en cuenta que la aquí accionante se vinculó al servicio como docente desde el año 1995 por ende, el régimen del auxilio de

correspondía al ente territorial, es decir, al Municipio de Pivijay Que, en el caso en concreto, debe tenerse en cuenta que la aquí accionante se vinculó al servicio como docente desde el año 1995 por ende, el régimen del auxilio de cesantías que le rige es el anualizado, tai como lo determinó el Consejo de Estado en concepto Radicado 820 de 1996 Sala de Consulta y Servicio Civil del 22 de mayo de 1996 Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón, respecto al tema del régimen aplicable a los docentes municipales. Concluyó que el régimen de auxilio de cesantías anualizado rige a la accionante, dada la fecha de su vinculación al servicio de docente tal y como dan cuenta las documentales obrantes en el plenario, por lo que el encargado se pagar la cesantía es el Municipio de Pivijay. El Ministerio Público No rindió concepto en el proceso de referencia. til. CONSIDERACIONES. 3.1. Competencia del Tribunal para conocer del presente asunto Cumplidos los trámites propios del proceso, la competencia de esta Corporación para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia está prevista en el numeral 2° del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2 Problema jurídico a resolver.

• Objeto de la Controversia:

1. El objeto del litigio se contrae en determinar si se debe o no declarar la nulidad del acto ficto o presunto, configurado por la falta de respuesta a la petición formulada por la accionante, mediante el cual la Nación - Mineducación - FOMAG negó elRADICACIÓN: 47-001 -2333-000-2019-00120-00

acto ficto o presunto, configurado por la falta de respuesta a la petición formulada por la accionante, mediante el cual la Nación - Mineducación - FOMAG negó elRADICACIÓN: 47-001 -2333-000-2019-00120-00

ACTOR: ARQUÍMEDES RAFAEL HERNÁNDEZ ARIZA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FOMAG Y OTROS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 8 reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en los años 1995,1996, 1997,1998, 1999, 2000, 2001 y el pago de la correspondiente sanción moratoria.

Para lo cual habrá que establecer:

1. Si efectivamente las entidades demandadas incumplieron con el término legal establecido para realizar la consignación de las cesantías parciales a favor de la demandante, correspondiente a los años 1995 a 2001.

2. Si a la accionante le es aplicable la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que establece la sanción por mora en el pago de cesantías anualizadas o si por el contrario al tener la condición de docente al servicio del Estado le es aplicable un régimen especia! en materia de cesantías contemplado en la Ley 91 de 1989. 3. ¿Cuál es (a entidad llamada a responder por ias sumas reclamadas en (a demanda?

4. En el evento de acceder a las pretensiones de la demanda, verificar si operó

la prescripción parcial o total de los derechos reclamados. 3.3. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal. 3.4 Del auxilio de cesantías de los docentes. La Ley 6a de 1945 "por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo'1 , entre otras, disposiciones relacionadas con la jurisdicción especial de trabajo, en sus artículos 12 y 17 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1o de enero de 1942. Mediante el Decreto 2767 de 1945 se establecieron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, haciendo extensivas las prestaciones consagradas en el artículo 17 de la Ley 6a de 1945, incluyendo el auxilio de cesantías, señalando las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del referido auxilio.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00120-00

ACTOR: ARQUÍMEDES RAFAEL HERNÁNDEZ ARIZA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FOMAG Y OTROS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

9 El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional1, “una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Poruña parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca

social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Poruña parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación ”, prestación que, sin lugar a dudas, "se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad sociar. La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6o del Decreto 1160 de 1947 “sobre auxilio de cesantías ”, que indicó que "para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” A su turno la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1 extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías, esto es, se liquidaría de conformidad con el último sueldo o jornal devengado.

agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías, esto es, se liquidaría de conformidad con el último sueldo o jornal devengado. Las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (...)RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00120-00

ACTOR: ARQUÍMEDES RAFAEL HERNÁNDEZ ARIZA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FOMAG Y OTROS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

10 3o Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario porcada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año,

pagará un auxilio equivalente a un mes de salario porcada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año,

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 °. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar Ia tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido ¡a comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacionar. (Resaltado de la Sala) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado como una cuenta especial de la Nación para que ei estado tenga más del 90% del capital de las prestaciones sociales causadas a favor de los docentes nacionales y nacionalizados, el artículo 5 de la mentada ley dispuso: "ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pacto de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico

"ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pacto de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

3. Llevar los registros (sic) contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materiaRADICACIÓN: 47-001 -2333-000-2019-00120-00

ACTOR: ARQUÍMEDES RAFAEL HERNÁNDEZ ARIZA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FOMAG Y OTROS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 11 prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.

4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.

5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

De conformidad con la norma transcrita, resulta apenas lógico extraer que a los docentes nacionales y a los nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al

docentes nacionales y a los nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, pues la vigencia anterior a 1989 mantuvo el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad. La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C - 741 de 2012 y C - 486 de 2016 , en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales. En ese sentido, se tiene que los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por