TA MAG - 47-001-2333-000-2019-00142-00-(23-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMENEZ Santa Marta D.T.C.H., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00142-00

ACTOR: ELOISA CALDERÓN DE GUILLOT

DEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL—

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO - FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: SANCIÓN MORATORIA De conformidad con lo establecido en el artículo 182 numeral 3 del CPACA, procede la Sala a dictar sentencia en el marco de la Ley 1437 de 2.011, dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

L LA DEMANDA 1.1. Pretensiones La señora ELOISA CALDERÓN DE GUILLOT, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA., contra la NACIÓN -- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, en la que solicitó las declaraciones y condenas que enseguida se transcriben:

“DECLARATIVAS:

1. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 28 DE FEBRERO DE

2018, frente a la petición presentada el día 29 DE NOVIEMBRE DE 2017, por la cual se negó el ajuste a la CESANTÍA DEFINITIVA a mi mandante, con la inclusión de la Prima de Servicios, como factor salarial para la liquidación, de conformidad con la Ley 6? de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Decreto 1045 e 1978, mediante el cual se negó el derecho a la reconociendo y pago de manera correcta la cesantía definitiva a mi representado y a correspondiente sanción por mora solicitada.

2. Se declare que mi mandante tiene derecho a que LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague el reajuste a la CESANTÍA DEFINITIVA, con la inclusión de la Prima de Servicios como factor salarial para la liquidación, de conformidad con la Ley 6? de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Decreto 1045 de 1978.Radicación: 47-001-2333-000-2019-00142-00

Demandante: ELOISA CALDERÓN DE GUILLOT

Demandado: FOMAG

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

3. Se declare el reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA que existe por el no pago oportuno delas cesantías definitivas de manera completa,

establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicadola solicitud de la cesantía definitiva ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, incluyendo estos factores salariales (prima de servicios), como lo establece el Decreto Nacional 1545 de 2013.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1. Se ordene el reconocimiento y pago de la reliquidación de las Cesantías Definitivas, reconocidas por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO incluyendo el valor de la PRIMA DE SERVICIOS, como factor salarial, de conformidad con la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Decreto 1045 de 1978, artículo 58 del Decreto Nacional 1042 de 1978 y en el parágrafo 2? del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Se ordene el reconocimiento y pago de SANCIÓN MORATORIA que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa, establecida en la Ley 244 de 195 y Ley 1071 de 2006,. equivalente a un ( 1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicadola solicitud de la cesantía ante la entidad y

hasta el pago efectivo de esta prestación, incluyendo estos factores salariales (prima de servicios), como lo establece el Decreto Nacional 1545 de 2013.

3. Se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que, sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor, conforme al Índice de precios al consumidor, según lo . estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011.

4. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena, conforme a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 192 y numeral4 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011. 5, Que se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo”. 1.2. Hechos La parte demandante, a través de apoderada judicial, expuso los textualmente los siguientes hechos:Radicación: 47-001-2333-000-2019-00142-00

Demandante: ELOISA CALDERÓN DE GUILLOT

Demandado: FOMAG Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO “PRIMERO: Mediante el Decreto Nacional 1545 de 2013 se establece la prima de servicios para el personal Docente y Directivo Docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media; señalando en relación a la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas.

SEGUNDO: El (la) docente retirado ELOISA MARTA CALDERÓN DE GUILLOT, prestó sus servicios al DISTRITO DE SANTA MARTA hasta el 02

DE DICIEMBRE DE 2014.

TERCERO: Por medio de Resolución No. 0343 DEL 08 DE MAYO DE 2015 le fueron reconocidas sus Cesantías Definitivas.

CUARTO: Al momento de su retiro como docente oficial, le era reconocida la PRIMA DE SERVICIOS, como factor salarial, a que tiene derecho.

QUINTO: Que al docente al DEFINITIVAS. no le fue tenida en cuenta la PRIMA DE SERVICIOS, como factor salarial, a que tiene derecho.

SEXTO: El día 26 DE JUNIO DE 2018 se elevó Reclamación Administrativa ante la entidad demandada con el objetivo de que realizara un ajuste y se

tuviera en cuenta la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas de mi representado, así mismo el reconocimiento de la sanción moratoria, SEPTIMO: Por medio del acto administrativo ficto originado el día 28 DE FEBRERO DE 2018, se niega el reconocimiento del ajuste de la Cesantía Definitiva mi mandante, así mismo omite el . reconocimiento de la SANCIÓN MORATORIA solicitada a mi mandante, , que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, reconocida en el acto administrativo demandado. 1.3. Disposiciones legales violadas y concepto de violación La apoderada de la parte demandante realizó un recuentro de las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto dentro de las que destacó la Ley 6 de 1945, decreto 1160 de 1947, decreto 1045 de 1978, Decreto 2712 de 1999, decreto 1545 de 2013 y Ley 1071 de 2006; Sentencias de 8 de abril de 2008 y de 28 de enero de 2010 del M.P. Gerardo Arenas Monsalve; 30 de julio de 2009 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 17 de noviembre de 2016 M.P. William Hernández Gómez y sentencia

de unificación de 27 de marzo de 2007 M.P. Jesús María Lemos Bustamante, todas del Consejo de Estado. Indicó que el acto administrativo demandado está revestido de ilegalidad manifiesta, al desconocer las normas que regulan el régimen legal de cesantías, entendiéndose por estas una prestación a que tiene derecho un trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo.Radicación: 47-001-2333-000-2019-00142-00

Demandante: ELOISA CALDERÓN DE GUILLOT

Demandado: FOMAG Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Alegó que las cesantías fueron reconocidas y pagadas de manera irregular, originando de esta manera el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 49 de la ley 1071 de 2006, caso que ha reiterado la jurisprudencia donde se ha expuesto que pagar las cesantías irregularmente, genera las mismas sanciones que no haber efectuado el pago definitivo en su debida oportunidad.

Sostuvo que teniendo en cuenta la normatividad citada y jurisprudencia reiterada, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, hasta que se haga efectivo su pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de dicha prestación. 1.4 Contestación de la demanda La Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en su escrito de contestación se opuso a todas las declaraciones y

condenas solicitadas por la actora dentro de la demanda, argumentando que el reajuste de las cesantías o la diferencia que se cause por la liquidación de las mismas no se encuentra enmarcada dentro de los supuestos normativos para que se genere la sanción moratoria, pues no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna o de forma tardía. De igual modo, indicó que la administración en el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas consignó los rubros a tener en cuenta, sin que la parte interesada haya refutado dicha decisión con el recurso de reposición que procedía contra el mismo, pese haber sido notificada en debida forma. Por último, formuló las excepciones denominadas: “Inexistencia de la obligación” e “Ineptitud de la demanda”. IL. TRÁMITE La demanda se presentó el 28 de febrero de 2019 y fue admitida por este Tribunal mediante providencia de fecha 27 de marzo de 2019 (f1.37). La entidad demanda, esto es, la Nación - Ministerio de Educación — Fomag, contestó la demanda el quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).Radicación: 47-001-2333-000-2019-00142-00

Demandante: ELOISA CALDERÓN DE GUILLOT

Demandado: FOMAG Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El día seis (06) de abril de dos mil veintidós (2022), se dictó auto que resuelve excepciones previas, fija el litigio e incorpora pruebas (archivo 03. fl. 1-9).

Mediante auto de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 2.1 Alegatos de conclusión 2.1.1 Parte demandante No presentó alegatos de conclusión. 2.1.2. Parte demandada: Nación — Ministerio de Educación - FOMAG La parte demandada, Nación — Ministerio de Educación — FOMAG reiteró lo expuesto en el escrito de contestación de demanda. 2.1.3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. lll. CONSIDERACIONES 3.1. De la competencia del Tribunal para conocer del presente asunto La competencia de esta Corporación para conocer del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en primera instancia está prevista en el numeral 2 del artículo 152 del CPACA. 3.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata le Ley 50 de 1990, con ocasión al reajuste de las cesantías definitivas previstas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, reconocidas por la Secretaría de Educación Distrital a la señora Eloisa Marta Calderón de Guillot. Para lo anterior, habrá que establecerse si hubo o no transgresión de los términos señalados en la normatividad vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías

definitivas. De accederse a las pretensiones de la demanda, se deberá establecer si operó elRadicación: 47-001-2333-000-2019-00142-00

Demandante: ELOISA CALDERÓN DE GUILLOT

Demandado: FOMAG Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO fenómeno jurídico de la prescripción. 3.3 La sanción moratoria o indemnización moratoria en la legislación colombiana El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional, “una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.

Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación”, prestación que, sin lugar a dudas, "se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social. Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido porlas siguientes disposiciones: 1% Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el

régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionalesylos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...) 37 Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1%. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero

durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se lesRadicación: 47-001-2333-000-2019-00142-00

Demandante: ELOISA CALDERÓN DE GUILLOT

Demandado: FOMAG Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan las reglas generales dispuestas para el resto de servidores estatales del orden nacional, es decir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Ahora bien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores, entre los que se cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, por ello, para sancionar la tardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previó la sanción moratoria, de dos maneras: Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual:

“ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o porla fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

28. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de los 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentessobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo" E! artículo transcrito establece un nuevo régimen de cesantías, el de la liquidación anualizada a 31 de diciembre, que deberá ser consignada en los recién creados fondos de cesantías, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente. De allí que si el empleador no consigna el valor correspondiente al auxilio de cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado —15 de febrero del año siguiente—, corre a favor del trabajador una indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de tal manera que conforme a la redacción de la Ley 50 de 1990,

esa sanción moratoria corresponde concederla al empleador que retarde u omita consignar las cesantías de un empleado afiliado a un fondo privado o público que tenga las mismas condiciones, es decir que funcione como captador del auxilio de cesantía. Por otro lado, posteriormente a las previsiones de la Ley 50 de 1992, el legislador aprobó la Ley 244 de 1995 mediante la cual se fijaron los términos para el pagoRadicación: 47-001-2333-000-2019-00142-00

Demandante: ELOISA CALDERÓN DE GUILLOT

Demandado: FOMAG Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO oportuno de cesantías para los servidores públicos y se estableció una sanción.

Los artículos 1 y 2 de esta última ley establecieron los plazos con que cuenta la entidad para reconocer y pagar el auxilio de cesantía, así: “ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la. solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportadoslos requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en

los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 20. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago delas cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” La normativa aquí reproducida fue modificada por la Ley 1071 de 2006 que a través de los artículos 4 y 5, prescribió: “ARTÍCULO 40. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes ala presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta

deberá informársele al peticionario dentro de los diez (1 0) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 50. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadoratendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidadRadicación: 47-001-2333-000-2019-00142-00

Demandante: ELOISA CALDERÓN DE GUILLOT

Demandado: FOMAG Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De acuerdo con lo transcrito, queda claro que, a los servidores públicos, el empleador,

entidad pública pagadora debe reconocer y pagar el auxilio de cesantía solicitado por aquel empleado, en un periodo no mayor a 70 días hábiles, de manera que una vez acaecido dicho plazo, debe la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago del señalado auxilio. De esta manera, no cabe duda que la sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es un castigo para el empleador incumplido en la liquidación y consignación del auxilio de cesantía con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente, normativa que aplica para quienes se aáfilien a las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía, o que siendo públicas funcionen de manera semejante. Mientras que la sanción moratoria que contiene la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, tiene como propósito castigar la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía que reclama el servidor público ya sea por cesantía parcial o por retiro definitivo del servicio. 3.4 La sanción moratoria a que alude la Ley 244 de 1995 El debate jurídico sobre la sanción moratoria ha sido disímil en tanto a medio de control como a su aplicabilidad, pues lo primero que se discutió en ese asunto fue si se trataba de una nulidad y restablecimiento del derecho o de un proceso ejecutivo, debate que se zanjó, luego de varias posturas en uno u otro sentido, acogiendo la tesis del medio

de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El otro debate que vino a plantearse fue el de la aplicación de esta sanción moratoria la de la Ley 244 de 1995 a los docentes oficiales, toda vez que estos por tener régimen especial, a decir de algunas providencias judiciales, no estaban cobijados por la regla general, máxime cuando la Ley 962 de 2005 en su artículo 56? estableció un procedimiento singular para el pago de las prestaciones sociales de los educadores oficiales, que se regló en los artículos 2 a 5 del 2831 de 2005. La controversia se comenzó a clarificar con la expedición de la sentencia SU-336-17 proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se señaló que en virtud de la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, a los docentes les es aplicable el régimen general10

Radicación: 47-001-2333-000-2019-00142-00

Demandante: ELOISA CALDERÓN DE GUILLOT

Demandado: FOMAG Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contenido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, el principio de favorabilidad consagrado

en el artículo 53 de la Constitución Política. En forma posterior, el Consejo de Estado con sentencia de 28 de agosto de 2018 al estudiar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para los docentes oficiales, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional, adoptó las siguientes reglas con carácter de unificación, así: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y fi) 45 días para efectuar el pago. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley'”5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente,

esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando la peticionaria renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 3.5.3 De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone elrecurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.4 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.5_Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del

CPACA".

La Corte Constitucional? nuevamente terció en el debate para no solo acoger lo dicho en precedencia por esa misma corporación y por el Consejo de Estado, sino para reiterar que: “(i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los1

Radicación: 47-001-2333-000-2019-00142-00

Demandante: ELOISA CALDERÓN DE GUILLOT

Demandado: FOMAG Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados

públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria;(iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoriaporpagotardío de las cesantías.” 3.6 Pruebas relevantes para decidir e Copia de la Resolución No. 0343 de 08 de mayo de 2015, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitivas a un docente (páginas 33-34 del expediente digital). Constancia de no acuerdo de conciliación extrajudicial radicado N 305 de 16 de octubre de 2018 (fl. 22-23). Copia de la reclamación administrativa para pago de sanción por mora,

efectuada por la docente Eloisa Calderón a FOMAG el 29 de noviembre de 2017 (fis. 23-29). Copia del comunicado N 014 con asunto “Prima de Servicios Docentes régimen retroactividad”, expedida por la gerencia operativa de FOMAG e Certificado de afiliación expedido por Fiduprevisora S.A. (archivo 09.2 fl.1) 3.7 Caso concreto En el presente asunto, la accionan