TA MAG - 47-001-2333-000-2019-00398-00-(02-02-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Santa Marta D.T.C.H., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

RADICACION:

ACTOR:

DEMANDADO:

MEDIO DE CONTROL: TEMA: 47-001 -2333-000-2019-00398-00

SAUDITH ESTELLA HUELVAS PERTÚZ NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO - FOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANCIÓN MORATORIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 182A, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, procede esta Corporación a dictar sentencia anticipada, dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

I. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones La señora SAUDITH ESTELLA HUELVAS PERTÚZ, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA., contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, en la que solicitó las declaraciones y condenas que enseguida se transcriben:

“DECLARATIVAS:

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 27 DE SEPTIEBRE DE 2018. frente a la petición presentada el dia 27 DE JUNIO DE 2018. en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244

frente a la petición presentada el dia 27 DE JUNIO DE 2018. en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de ¡a misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día desu salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante , equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , dar

radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , al reconocimiento y pago de intereses moratoríos a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN POR MORA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el articulo 188 del Código de Procedimiento

Administrativo.

5. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el articulo 188 del Código de Procedimiento

Administrativo.

RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00398-00

SAUDITH ESTELLA HUEL VAS PERTÚZ VS FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1.2. Hechos La parte demandante, a través de apoderada judicial, expuso los textualmente los siguientes hechos: "PRIMERO: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estética, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2o del articulo 1 de la Ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las CESANTÍAS de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el día 15 DE ENERO DE 2015, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Por medio de la RESOLUCIÓN NO. 1370 DEL 5 DE OCTUBRE DE 2016, le fue reconocida la cesantía solicitada.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00399-00

SAUDITH ESTELLA HUELVAS PERTÚZ VS FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el día 12 DE DICIEMBRE DE 2016 por intermedio de entidad bancaría, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece ¡a Ley para su reconocimiento y pago SEXTO: El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, estableció: “Articulo 4o . Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentadón de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberé ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” El artículo 5 ibídem por su parte contempló:

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberé ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” El artículo 5 ibídem por su parte contempló: “Artículo 5o . Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta v cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el oaao de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este articulo. Sin embargo, (a entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este."(Subrayas fuera de texto).

SÉPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de ia manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, donde contempló que: "... Sobre la fórmula de contabilizar los términos señalados en la norma anterior. (...) la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado: (...) El tiempo a partir del cuai comienza a correr el término para que se genere la

"... Sobre la fórmula de contabilizar los términos señalados en la norma anterior. (...) la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado: (...) El tiempo a partir del cuai comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde ia fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponde a la ejecutoria... más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de sesenta y cinco (65) días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria OCTAVO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 15 DE ENERO DE 2015. siendo el plazo para cancelarlas el día 28 DE ABRIL DE 2015. pero se realizó ei día 12 DE DICIEMBRE DE 2016 . por ¡o que transcurrieron quinientos noventa v cuatro (594) días de mora contador a partir de los setenta (70) días hábiles que tenía ia entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó ei pago.

NOVENO: Con fecha 27 DE JUNIO DE 2018 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y

negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.RADICACION: 47-001-2333-000-2019-00398-00 SAUDITH ESTELLA HUELVAS PERTÚZ VS FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1.3. Disposiciones legales violadas y concepto de violación La apoderada de la parte demandante realizó un recuentro de las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto dentro de las que destacó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; Sentencias de 8 de abril de 2008 y de 28 de enero de 2010 del M.P. Gerardo Arenas Monsalve; 30 de julio de 2009 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 17 de noviembre de 2016 M.P. William Hernández Gómez y sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 M.P. Jesús María Lemos Bustamante, todas del Consejo de Estado. Indicó que teniendo en cuenta la normatividad citada, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, hasta que se haga efectivo su pago con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para

Indicó que teniendo en cuenta la normatividad citada, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, hasta que se haga efectivo su pago con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de dicha prestación. 1.4 Contestación de la demanda No contestó la demanda

II. TRÁMITE La demanda se presentó el 19 de junio de 2019 y fue admitida por este Tribunal mediante auto 22 de julio de 2019 (fls. 24 y 26 a 27).

En virtud de las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura con ocasión a la emergencia sanitaria provocada por el Covid - 19, desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020, se suspendieron los términos judiciales. Mediante el Acuerdo PCSJA20-11567 de 5 de junio de 2020, artículo 2, el Consejo Superior de la Judicatura adoptó medidas para el levantamiento de los términos judiciales a partir del 1 de julio de 2020 (fl. 42). Por auto de 8 de septiembre de 2020, el Despacho ponente adoptó medidas para dictar sentencia anticipada, al tratarse de un asunto de puro derecho y al no haber pruebas que practicar, para lo cual incorporó al expediente las pruebas documentales allegadas por la entidad demandante con la demanda (fls. 44 a 47) Asimismo, mediante providencia de 1o de diciembre de 2020, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto (fls. 59 a 60).2.1 Alegatos de conclusión 2.1.1 Parte demandante

partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto (fls. 59 a 60).2.1 Alegatos de conclusión 2.1.1 Parte demandante La parte actora reiteró los argumentos expuesto en líbelo demandato rio (fls. 62 a 73). 2.1.2. Parte demandada: Nación - Ministerio de Educación - FOMAG La apoderada de la entidad demandada señaló que en el caso que nos ocupa se observa que la Secretaría de Educación territorial a que se encuentra adscrita la demandante, reconoció las cesantías parciales solicitadas atendiendo al tumo de radicación y disponibilidad presupuestaI para tal efecto y respetando el derecho de igualdad de que gozan todos los educadores estales afiliados al FOMAG en cuanto a la presentación de las solicitudes, por lo que previamente debió verificar que el peticionario no hubiera presentado solicitud anterior y que el Fondo contara con el rubro presupuestal para el pago de dicha prestación. Indicó que atendiendo lo anterior, FOMAG se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 y la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 (fls. 88 a 97). 2.1.3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público realizó un recuentro de los hechos que dieron origen al proceso, al tiempo que solicitó al Tribunal Administrativo del Magdalena acceder favorablemente las pretensiones de la demanda. Manifestó que la actora presentó la solicitud para el pago de cesantías parciales e!15

al tiempo que solicitó al Tribunal Administrativo del Magdalena acceder favorablemente las pretensiones de la demanda. Manifestó que la actora presentó la solicitud para el pago de cesantías parciales e!15 de enero de 2015, no obstante, el pago de estas se dio el día 16 de diciembre de 2016, según las pruebas que obra en el expediente, lo que quiere decir que trascurrió un término de casi dos (2) años para que se efectuara el pago de las cesantías a la demandante. Indicó que la tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y desdibuja el propósito por el cual fueron establecidas a su favor, considerando que este auxilio es un derecho irrenunciable de todo trabajador y, a su vez, cumple con una importante función social (fls. 75 a 84). 5

RADICACIÓN: 47-C01-2333-000-2019-00398-00

SAUDITH ESTELLA HUELVAS PERTÚZ VS FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIII. CONSIDERACIONES 3.1. De la competencia del Tribunal para conocer del presente asunto La competencia de esta Corporación para conocer del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en primera instancia está prevista en el numeral 2o del artículo 152 del CPACA. 3.2. Problema jurídico La Sala debe determinar si debe ordenarse el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o, si, por el contrario, ningún derecho le asiste a la docente oficial, dado el régimen especial que les cobija.

moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o, si, por el contrario, ningún derecho le asiste a la docente oficial, dado el régimen especial que les cobija. 3.3 La sanción moratoria o indemnización moratoria en la legislación colombiana El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional1, “ una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación ", prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad sociaí'. Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Articulo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por tas siguientes disposiciones: 1o Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y tos que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para

régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y tos que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a tos empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...) 3o Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por RADICACIÓN: 47-001 -2333-000-2019-00396-00

SAUDITH ESTELLA HUELVAS PERTÚZ VS FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOfracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para ios docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés , que de acuerdo con certificación de la Superintendencia

anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés , que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaría, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional". De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan ias reglas generales dispuestas para el resto de servidores estatales del orden nacional, es decir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Ahora bien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores, entre los que se cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, por ello, para sancionar la tardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previo la sanción moratoria, de dos maneras: Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: "ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía , tendrá las siguientes características:

Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: "ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía , tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de los 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía oue el mismo eiiia. El empleador oue incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo" El artículo transcrito establece un nuevo régimen de cesantías, el de la liquidación anualizada a 31 de diciembre, que deberá ser consignada en los recién creados fondos de cesantías, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente. De allí que si el RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00398-00 SAUDITH ESTELLA HUELVAS PERTÚZ VS FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOempleador no consigna el valor correspondiente al auxilio de cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado —15 de febrero del año siguiente—, corre a

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOempleador no consigna el valor correspondiente al auxilio de cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado —15 de febrero del año siguiente—, corre a favor del trabajador una indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de tal manera que conforme a la redacción de la Ley 50 de 1990, esa sanción moratoria corresponde concederla al empleador que retarde u omita consignar las cesantías de un empleado afiliado a un fondo privado o público que tenga las mismas condiciones, es decir que funcione como captador del auxilio de cesantía.

RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00398-00

SAUDITH ESTELLA HUELVAS PERTÚZ VS FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Por otro lado, posteriormente a las previsiones de la Ley 50 de 1992, el legislador aprobó la Ley 244 de 1995 mediante (a cual se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se estableció una sanción. Los artículos 1 y 2 de esta última ley establecieron los plazos con que cuenta la entidad para reconocer y pagar el auxilio de cesantía, así: “ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta,

públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes , la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de ¡a fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de ¡as cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste." La normativa aquí reproducida fue modificada por la Ley 1071 de 2006 que a través de los artículos 4 y 5, prescribió: “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales,

través de los artículos 4 y 5, prescribió: “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.i 9

RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00398-00

SAUDITH ESTELLA HUELVAS PERTÚZ VS FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en ios términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de tas cesantías definitivas o parciales de tos servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de tas cesantías definitivas o parciales de tos servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo eí pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” De acuerdo con lo transcrito, queda claro que, a los servidores públicos, el empleador, entidad pública pagadora debe reconocer y pagar el auxilio de cesantía solicitado por aquel empleado, en un periodo no mayor a 70 días hábiles, de manera que una vez acaecido dicho plazo, debe la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago del señalado auxilio. De esta manera, no cabe duda que la sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es un castigo para el empleador incumplido en la liquidación y consignación del auxilio de cesantía con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente, normativa que aplica para quienes se afilien a las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía, o que siendo públicas funcionen de manera semejante. Mientras que la sanción moratoria que contiene la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, tiene como propósito castigar la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía que reclama el servidor público ya sea por cesantía parcial o por retiro definitivo del servicio.

modificada por la Ley 1071 de 2006, tiene como propósito castigar la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía que reclama el servidor público ya sea por cesantía parcial o por retiro definitivo del servicio. 3.4 La sanción moratoria a que alude la Ley 244 de 1995 El debate jurídico sobre la sanción moratoria ha sido disímil en tanto a medio de control como a su aplicabilidad, pues lo primero que se discutió en ese asunto fue si se trat