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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Despacho 004 Santa Marta, cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Elsa Mireya Reyes Castellanos Demandante: Helmer Enrique Ariza Gutiérrez Demandado: Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fomag Radicación: 47-001-2333-000-2019-00449-00

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala, advirtiendo que no existecausal de nulidad que invalide lo actuado, a dictar sentencia de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 181 y 182 de la Ley 1437 de 2011, dentro del proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en elartículo 138 ibídem, presentó el señor Helmer Enrique Ariza Gutiérrez contra la Nación —

Ministerio de Educación Nacional —Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previos los siguientes: l. ANTECEDENTES 1.1 Demanda: El señor Helmer Enrique Ariza Gutiérrez, mediante apoderada judicial, incoó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación — Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan:

1.1.1 Pretensiones! 1 1.1.1.1 Que se declare la nulidad del acto ficto en relación con la petición de 22 de octubre de 2018, por medio de lacualsepidió el reconocimiento y pago de la pensión por aportes. ' Las pretensiones así redactadas son un resumen de las que obra en el escrito de demanda, expresadas en la audienciainicia! celebrada el 3 de marzo de 2020.1.1.1.2 Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho se pide que se ordene a la parte demandada que, a partir del 5 de abril de 2016, reconozca y pague a la parte demandante, pensión de jubilación en cuantía del 75 % del salario, incluidos los factores de salarios devengadosenel año anterior a la adquisición del estatus, junto con el pago de las mesadas adeudadas, así como los reajustes anuales. 1.1.1.3 Que las sumas que deban pagarse sean actualizadas conforme a la variación porcentual del IPC. 1.1.1.4 Finalmente, reclama el pago de intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia en los términos de losartículos 189, 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y se condene costas conforme al artículo 188 ibídem. 1.1.2 Hechos? Para fundamentar las pretensiones, la apoderada de la demandante expuso los hechos que se pasan a resumir:

1.1.2.2 De acuerdo conelformato de historia laboral que obra a folios 34 a 35 del plenario, se tiene que el señor Helmer Enrique Ariza Gutiérrez es docente en propiedad, con vinculación departamental en el IED Rodrigo Vives de Andreis de Zona Bananera, desde el 28 de julio de 2007, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.1.2.3 Según reporte de semanascotizadas expedido por Colpensiones, el señor Ariza Gutiérrez aparece con 704, 86 semanas cotizadas en establecimientos educativos del sector privado(fis. 24 y 25). 1.1.2.4 El 18 de octubrede 2018,el apoderado delaparte demandante remitió por el servicio de mensajería (Envía) petición dirigida a la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión por aportes, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988 (fis. 16 a 21). 2 Hechos probados aceptados porlas partes en la audiencia inicial de 3 de marzo de 2020.

Radicación: 47-001-2333-000-2019-00449-00

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Demandante: Helmer Enrique Ariza Gutiérrez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fomag1.1.3 Cargos de la demanda y concepto de violación.

Normasvioladas: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243.

Legales: 33 de 1985 (artículo 1), 71 de 1988 (artículo 7), 91 de 1989 (artículo 15), 100 de 1993 (artículo 279), 812 de 2003 (artículo 81), Decreto 2277 de 1979

(artículos 1 y 2) y Decreto 196 de 1995. Se indica que la parte actora inició sus labores como docenteoficial el 12 de febrero de 2001 en el Municipio de Zona Bananera, de modo que aquellos docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, como consecuencia de la vigencia de la Ley 812, conserva el régimen excepcional de pensiones previstos en las Leyes 33, 66 de 1985 y 71 de 1988,asípues el educador queda excluido de las previsiones de la Ley 100 de 1993, amén queeltiempo posterior que trabajó la figura de órdenesdeprestación de servicios debesertenido en cuenta para efectos pensionales tal como lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 22 de enero de 2015, pues esta expuso que “deberán tenerse en cuenta para fines pensionales el tiempo prestado al servicio público de la educación, aun seaporhoras cátedrasovinculación externa,”lacual lleva a deducir que si ello es así, mucho másviable resulta aplicar para dichos efectos los tiempos de servicio completo prestados a la educación pública por OPS. 1.2 Contestación de la demanda Dentro del término de traslado la Nación —Ministerio de Educación Nacional —

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda, oponiéndosea la prosperidad de las súplicas incoadas, por cuanto en su sentir a la parte actora no le asistetal derecho, pues no cumple con los requisitos exigidos por el legislador, puesto que el señor Ariza Gutiérrez ingresó con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, de suerte que el derecho pensional debe estudiarse a la luz de lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pero no como lo pide este.

Radicación: 47-001-2333-000-2019-00449-00 3Demandante: Helmer Enrique Ariza Gutiérrez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fomag1.3 Audiencia inicial.

El 3 de marzo de 2020, se celebró esta audiencia, se resolvió sobre el saneamiento del proceso, las excepciones propuestas, se fijó el litigio y se procedió a decretar las pruebas pedidas por las partes, las cuales fueron allegadas en el curso del proceso, de todo lo anterior da cuenta la videograbación que obra a folio 94 del expedientefísico. 1.4 Audiencia de pruebas y de alegaciones y juzgamiento. Con providencia del 10 de mayo de 2021 y teniendo en cuenta que los documentos públicos allegados como pruebas no fueron tachados, se consideró, por economía procesal, innecesaria la audiencia de pruebas, lo mismo que la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que se corrió traslado para que las partes

alegaran de conclusión. 1.4.2 Alegatos de la parte demandante. La parte demandante, una vez más pide que se acceda a las pretensiones de la demanda, para ello trae de nuevo los argumentos expuestos en el escrito de demanda. Además, expuso lo siguiente: “(...), para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es 26 de junio de 2003, el docente ya había sido vinculado al servició público educativo oficial, hecho que quedó debidamente acreditado con los certificados de historia laboral anexos a la demanda, de los que se evidencia elinicio de su historia laboral como docente oficial del Municipio Zona Bananera (Magdalena) a partir del 12 de febrero de 2001 hasta el 12 de febrero de 2002 a través del Decreto de Nombramiento No. 2001-01-31-04, después fue vinculado a través de la Secretaria de Educación del Departamento del Magdalena bajo la modalidad de OPS desarrollando suslabores docente entre el 01/08/2003 yel 30/06/2006” (...). "Debe recalcarse entonces la validez de la que gozan los periodos laborados por mi mandante bajo la modalidad de docente contratista para efectos de ser contabilizados dentro del tiempo necesario para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pretende, afirmación quese deduce de la definición contenida en el artículo 2 del Decretoley 2277 de 1979, toda vez que quienes laboraron en una época bajo la modalidad contractual - figura expulsada por el ordenamiento jurídico según sentencia C-555 de diciembre de 1994 deben ser compensados con mayorrigor con la prestación solicitada.

Si se parte de la situación de mi poderdante, quien, en esa época, no disfrutó de ninguna especie de seguridad socialregulada por la ley 100 de 1993 ni por el régimen excepcional contenido en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 y demás normas vinculantes, debe entonces permitirse que dichos periodos formen parte del conteo de tiempos requeridos para su reconocimiento pensionaf. (...).

Radicación: 47-001-2333-000-2019-00449-00 4

Demandante: Helmer Enrique Ariza Gutiérrez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FomagEn ese orden de ideas tenemos que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo que serefiere a la Pensión de Jubilación, la norma a aplicarpara el caso en concreto es la Ley 71 de 1988, norma que en concordancia con la Ley 33 y 62 de 1985 contempla una pensión equivalente al 75% del IBL conformadolosfactores salariales quesirvieron de base para realizar aportes a pensión devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha de constitución del status pensional, hecho que para el caso en concreto se traduce en la inclusión de los salarios devengados entre el 06 de abril de 2015 y el 05 de abril de 2016, fecha en la que cumplió el requisito de edad, en tanto para ese entonces ya acreditaba más de 20 años de servicio.

Se del caso aclarar, que según la última unificación de jurisprudencia del Consejo de

Estado SUJ-014-CE-52-2019 del 25 de abril de 2019, tenemos quelosfactores que deben incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes del régimen de excepción, son los previstosen elartículo3”dela Ley 33 de 1985, modificado porelartículo 10 de laLey 62 de 1985 yson los siguientes: Asignación básica, gastos de representación; primasde antiguedad,técnica, ascensional yde capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado enjornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Sin embargo, para determinar los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de estos educadores, no sólo se deben teneren cuenta los quemencionalaley 62 de 1985, sino que además se deben contabilizar los que tengan efectos pensionales, de acuerdo a los preceptos legales expedidos con posterioridad a dicha ley. Así tenemos, que con base en los Decretos 633, 634 de 2007; 1016, 1017,1018 de 2019 de salarios y algunas prestaciones especiales reconocidas a los docentes, también deben contarse comofactores salariales para liquidar las pensiones de jubilación los siguientes ingresos laborales: Sobresueldos que devengan Rectores, Coordinadores yDirectores de establecimientos educativos, según lo establecen los decretos anuales de salarios docentes y directivos docentes, asignaciones adicionales para Rectores que prestan susservicios en Instituciones Educativas que ofrezcan más de dosjornadas o en jornada única

con más del 60% de estudiantes matriculados, según lo determinado en los decretos anuales de salarios de docentes y directivos docentes. En ese sentido, el Director de Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo dela Función Pública en concepto dirigido alJefe de Oficina Asesor Jurídica del Ministerio de Educación Nacional al respecto hace el siguiente señalamiento: (...) Por lo tanto, las asignaciones adicionales a que se refieren los Decretos 1016, 1017 y 1018 de 20193, constituyen factorsalarial, para el cálculo delingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (...) Que de conformidad a los certificados de Historia laboral anexos a la demandaseevidencia que el actor se desempeñó como Directivo docente (Rector) y de igual manera en los certificados de salarios se demuestra que el docente para el año en que adquirió el estatus pensional (05/04/2016) devengo los siguientes factores salariales: Asignación Básica yadicional coordinador 20% (D.2277), asignaciones que como se dijo anteriormente debentenerse en cuenta para la conformación del IBL de la pensión que se reclama. A la vez se debe permitir que sean reconocidas las mesadas pensionales causadas desde la fecha de constitución delstatus pensional (05/04/2016), esto teniendo en cuenta que enel régimen del magisterio resulta compatible la percepción delsalario y la pensión de jubilación que se otorga a los docentes vinculados en vigencia del antiguo régimen pensional. Espor todo lo ya expuesto yde acuerdo a la interpretación de la normatividad antes citada

yasí mismo dando aplicaciónalprincipio de favorabilidad consagrado en elartículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política”. 1.4.3 Alegatos de la parte demandada Radicación: 47-001-2333-000-2019-00449-00

Demandante: Helmer Enrique Ariza Gutiérrez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FomagLa entidad demandada, dentro del plazo para alegar, ningún escrito radicó, esto es, no formuló sus alegatos de conclusión.

1.4.4 Ministerio Público. Esta agencia, dentro de la oportunidad señalada en elreferido auto, se abstuvo de rendir concepto. l. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Cuestión previa. Acto administrativo ficto o presunto. El artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, señala que “transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa”. En concordancia con lo anterior, se tiene que los artículos 138 y 161 ibídem, autorizan a la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo a demandar directamente el acto administrativo presunto, cuando ocurra el fenómeno del silencio administrativo negativo. En el asunto sub lite se aprecia que el señor Helmer Enrique Ariza Gutiérrez, a través de apoderado, envió petición el 19 de octubre de 2018 mediante servicio de

mensajería (Envía), documento quefue recibido en la Secretaría de Educación del Departamento, según prueba de entrega el 22 de octubre de 20183, a través de dicha petición se reclamabael reconocimiento y pago de la pensión por aportes(fis. 16 a 21), solicitud que no fue atendida dentro del término de 3 meses de que trata el citado artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, y tampoco se conoció respuesta previa [ME] RE| CF [va juvalVT]) — Eace:RacatabuPE o =>2-2Y>=ClLA reE Radicación: 47-001-2333-000-2019-00449-00 6

Demandante: Helmer Enrique Ariza Gutiérrez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomaga la notificación del auto admisorio de la demanda de 25 de julio de 2019, actuación surtida el 26 de agosto de 2019 (fis. 41, 42 y 48).

De manera quealno proferirse respuesta expresa de la entidad frente a la referida petición, dado que no se demostró otra cosa por la entidad demandada, se infiere que al 22 de enero de 2019 —3 meses después— se reunían los elementos para que la parte actora acudiera directamente antelavía jurisdiccional en procura de la nulidad del acto presunto desatado por el silencio administrativo en relación con aquella solicitud, por lo tanto, es evidente la configuración del fenómenodelsilencio administrativo negativo y así se declarará en la parte final de esta providencia.

2.2. Problemajurídico a resolverytesis del Tribunal Teniendo en cuenta la fijación de litigio expuesta en la audiencia inicial celebrada en el proceso de la referencia, debe la Sala determinarsila parte actora, como docente oficial, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión por aportes a que refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, o si, por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada no leasiste tal derecho, dado que las pensiones de los docentes solo se reconocen en los términos de la Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, siempre que sea anterior o posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, respectivamente.

Tesis del Tribunal: Se negará la pretensión de reconocimiento de la pensión por aportes a que alude elartículo 7 de la Ley 71 de 1988, por cuanto la aplicación de esta ley presupone que el docente se encuentre cobijado por el régimen de transición a que hacerelación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no sedaen este caso, por cuanto para el 1 de abril de 1994, el señorAriza Gutiérrez no contaba con 40 años de edad ni 15 años de servicios, por lo tanto, comoquiera que si se encuentran reunidoslosrequisitos previstos en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, se concederá a la parte actora el reconocimiento de la pensión de vejez a que refieren estas leyes, precisando que este docente por ingresar alservicio oficial el 12 de febrero de 2001, tiene derecho

al cumplir 20 años continuos como empleado público, a la pensión en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, si esta resulta más benéfica que la aquí reconocida.

Radicación: 47-001-2333-000-201 9-00449-00 7

Demandante: Helmer Enrique Ariza Gutiérrez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag2.3. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal 2.31 Régimen pensional de los docentes En el año 1979 el gobierno dictó el estatuto docente, a través del Decreto Ley 2277 de ese mismo año, tal normativa se ocupó de desarrollar las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de quienes desempeñaban la profesión docente, pero nada dijo respecto del régimen pensional para estos, de modo quelasreglas pensionales aplicables a los docentes estaban previstas en la Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. | Luego, el legislador intentando recoger normativamente el diseminado régimen pensional colombiano,dictóla Ley 33 de 1985, que estableció algunas prestaciones del sector público, entre ellas la pensión, así: “ARTÍCULO 1”.- El empleadooficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación

equivalente al setenta ycinco porciento(75%)delsalario promedio quesirvióde basepara los aportes durante el último año de servicio”. A pesar de la regla pensionaltranscrita, con posterioridad se cristaliza el régimen prestacional de los docentes públicos, con la expedición de la Ley 91 de 1989, que en el artículo 15, en materia pensional señaló: “ARTÍCULO 15. A partirde la vigencia de la presente Ley el personal docente nacionaly nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.(...)

2. Pensiones:

A. (...)

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión dejubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

Este régimen prestacional se vio reiterado con la promulgación de lasleyes 60 de 4 Por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 47-001-2333-000-2019-00449-00 8

Demandante: Helmer Enrique Ariza Gutiérrez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag19935, 100 de 1993 (dispuso aquel régimen como exceptuado), 115 de 19945 y la

Ley 812 de 2003, esta última en el artículo 81 dispuso queelrégimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculadosalservicio público educativo oficial, era el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley. Por último, el Acto Legislativo 01 de 2005, confirmó que el régimen pensional de los docentes es el previsto en las disposiciones legales vigentes dictadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Así las cosas, a los docentes públicos les resulta aplicable por remisión legal el régimen general de pensionesdelos servidores públicos dispuesto en la Ley 33 de 1985, conclusión a la que llegó el Consejo de Estado en la sentencia de 25 de abril de 20197, al interpretar el ordinal B del numeral2del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló que este “no fijó condiciones ni requisitos especialespara el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en elartículo 1” de la Ley 33 de 1985”. Conforme conlodicho hasta este punto, por vía de precedente, se dejó establecido que la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se regla por lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley

33 de 1985. Ese mismo precedente de 25 de abril se encargó de dejar en claro cuáles son los elementos de salario que deben tenerse en cuenta al liquidar la pensión de jubilación de aquellos, sobreelparticular, se dijo: 5 “Artículo 6. Administración del personal. (...) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantasdepartamentales o distritales sin solución de continuidad ylas nuevas vinculaciones será el reconocido porlaLey 91 de 1989,y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. Elpersonal docente de vinculación departamental, distritaly municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones delMagisterio yse les respetará el régimen prestacionalvigentede la respectiva entidad territorial. (...”.5 “ARTICULO 115. Régimen especialde los educadoresestatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá porlas normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadoresestatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 yen la presente ley7 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, expediente: 680012333000201500569-01, N. Interno: 0935-2017

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Demandante: Helmer Enrique Ariza Gutiérrez

Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag“50, El artículo 1? de la Ley 62 de 1985, establece:i)la obligación de pagarlosaportes;ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigúiedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado enjornada nocturna o en día de descanso obligatorio y;iii) la basede liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación ysobre los cuales se deben hacerlos aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamentelos señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1 > de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigtiedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación porservicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Así las cosas,esclaro que solo deben tenerse en cuenta como factores de salario

para establecerelingreso baseliquidación de las pensiones de los docentes, solo aquellos que el legislador haya determinado como tales, ello en “virtud de la libertad de configuración” que aquel posee, por eso debe limitarse a estos. Caberesaltar que el Acto Legislativo 01 de 2005, determinó que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, de allí que las pensiones de los docentes deban liquidarse conformea los factoreslistadosen el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, pero también deba agregarse a ellos, aquellos que el legislador de forma posterior ha dispuesto como tales para este grupo de servidores en normas distintas a la ya señalada ley, que no solo tienen connotación salarial, sino que sobre esos se efectúan las deduccioneslegales para cotizar en los subsistemas de seguridad social en salud y pensiones. Al respecto, vale la pena traer como sustento de lo dichoelcriterio expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 31 de octubre de 20198, en la que se dijo: “La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales

vigentes”. $ Consejera ponente: Rocío Araujo Oñate, radicación número: 11001-03-15-000-2019-04192-00

Radicación: 47-001-2333-000-2019-00449-00 10

Demandante: Helmer Enrique Ariza Gutiérrez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag2.3.2 Docencia mediante orden de prestación de servicios.

El artículo 53 constitucional, introdujo unos principios mínimos fundamentales, que han de ser observados en las relaciones laborales, por los empleadores y porel Estado, así: “igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigiry conciliar sobre derechosinciertosy discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas porlossujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la matemidad y al trabajador menor de edad" (resalta la Sala). Principios que indiscutiblemente deben proyectarse también a los servidores públicos, incluidos los docentes pese a su régimen excepcional, puesto que la norma transcrita ninguna distinción efectuó, dado que el constituyente al referirse

de manera genérica a trabajadores, se alude a que estos sean privados o públicos. Ahora bien, en el campo de lasrelaciones profesionales no escapan los docentes a que se les supedite no solo bajo la figura de vinculación legal y reglamentaria propia del ingreso al servicio público, sino que la Ley 80 de 1993, habilitó la prestación del servicio en la modalidad de contrato u órdenes, forma de servicio que se previó, comoyase dijo, en el ramo de la educación, tal como lo dispuso el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y artículo 105 de la Ley 115 de 1994, que fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-555-94. No obstante, es claro que, para llenar vacantes en el ámbito territorial, los representantes de esos entes designaron bajo tal modalidad contractual a muchos docentes, dado que resultaba, entre otros aspectos, menos costoso para el erario, pues no estaban obligados al pago de prestaciones sociales, horas extras, etc., así comoseextrae del contenido del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, regulación que además dispuso que los docentes contratados a 1 de noviembre de 2000, fueran vinculados en forma provisional para el año lectivo de 2002, pero si ello no fuere posible inmediatamente, se les obligaba a renovarles los contratos a mástardarel Radicación: 47-001-2333-000-2019-00449-00 11

Demandante: Helmer Enrique Ariza Gutiérrez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag1 de febrero de 2002, aspecto —contratación— quetambién se advierte en elartículo

13 del Decreto 1278 de 2002”. Ahora, pese a la precaria forma de acceso a la función pública, es evidente que el docente contratado debe ejercer la labor en los términos previstos en el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, que definió aquella labor como el “ejercicio de la enseñanza en plantelesoficialesyno oficiales de educación en los distintos niveles” entendiendo que el educador“esel orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanzay aprendizaje de los educandos”, De suyo entonces, ha de señalarse que la labor docente no es una actividad que se ejerza de manera independiente y autónoma, pueslas reglas, como las citadas, imponen al educador su sometimiento a unas entidades queledictan las políticas, reglamentos, proyectos institucionales y pensum impuestos y por los cuales debe guiarse, amén que no debe perderse de vista quetalesentesvigilan el desempeño, ejercicio y práctica de la docencia,esdecir, es claro el sometimiento de los docentes a las directrices, órdenes y autorizaciones que aquellas emitan. En ese orden de ideas, se aprecia que la labor docente presupone una prestación personaldel servicio, así como la subordinación al cumplimiento de los reglamentos educativos, políticas y proyectos educativos, pensum y un calendario escolar que implica dependencia, nosoloa este, sino tambié