TA MAG - 47-001-2333-000-2019-00575-00-(24-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMENEZ Santa Marta D.T.C.H., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022).

RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00575-00

ACTOR: DEISY ESTHER GÓMEZ DE TORRES

DEMANDADO: NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: SANCIÓN MORATORIA De conformidad conlodispuesto en elartículo 182A, adicionado porelartículo 42 de la Ley 2080 de 2021, procede esta Corporación a dictar sentencia anticipada, dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

lL. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones La señora DEISY ESTHER GÓMEZ DE TORRES, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó demandaenejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA., contra la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG,en la que solicitó las declaraciones y condenas que enseguidasetranscriben:

“DECLARATIVAS:

1. Declararla nulidad del acto ficto configurado eldía 31 DEABRIL DE 2018, frente a la petición presentada el día 31 DE ENERO DE 2018, en cuanto negó el derecho

a pagarla SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles despuésde haberradicadola solicitud de la cesantía ante la demandayhasta cuandosehizo efectivo elpago dela misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, lereconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desdelossetenta (70) días hábiles despuésde haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidady hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS:RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00575-00

ACTOR: DEISY ESTHER GÓMEZ DE TORRES

DEMANDADO: FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada

día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicadolasolicitud de la cesantía ante la entidadyhasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimientoalfalloquese dicte dentro de este proceso en el término detreinta (30) días contados desde la comunicación de este tal comolodispone elartículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de laejecutoria de la sentencia que pongafinal presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia yporeltiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN POR MORAreconocida en esta sentencia.

5, Condenar en costas a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. 1.2. Hechos La parte demandante, a través de apoderada judicial, expuso los textualmente los siguientes hechos: “PRIMERO: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contableyestética, sinpersonería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2 delartículo 1 de la Ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO elpago de las CESANTÍAS de losdocentes de los establecimientos educativos delsector oficial.

TERCERO: Teniendode presente estas circunstancias, mi representado, porlaborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, eldía 29 DE JUNIO DE 2016, el reconocimiento y pago dela cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Por medio de la Resolución No. 0651 DEL 19 DE JULIO DE 2017, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el día 28 DE SEPTIEMBRE DE 2017 por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecelaLey para su reconocimiento y pago.

SEXT0: El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, estableció:RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00575-00

ACTOR: DEISY ESTHER GÓMEZ DE TORRES

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO “(...) Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en laley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentosy/orequisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” El artículo 5 ibidem porsuparte contempló: “Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta ycinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en fime el acto administrativo que

ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un díadesalario porcada díade retardo hasta que sehaga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (Subrayas fuera de texto).

SÉPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, donde contempló que: ”... Sobre la fórmula de contabilizar los términos señalados en la norma anterior, (...) la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado:(...) El tiempo apartirdelcual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cualelinteresado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedirla resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponde a la ejecutoria... más cuarentaycinco (45) díashábilesapartirdeldía en que quedóenfirmela resolución,

para un total de sesenta y cinco (65) días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.” OCTAVO:Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 29 DE JUNIO DE 2016, siendoelplazo para cancelarlas eldía 10 DE OCTUBRE DE 2016, pero se realizó el día 28 DE SEPTIEMBRE DE 2017, por lo que transcurrieron 353 Días de mora contador a partir de los setenta (70) días hábiles que tenía la entidad para cancelarlacesantía hasta el momento en que se efectuó elpago.

NOVENO: Con fecha 31 DE ENERO DE 2018 sesolicitó el reconocimiento y pagode la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación deaudiencia de conciliación prejudicial con el objeto dellegar a acuerdos ysobrelaspretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, yporellose adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 1.3. Disposicioneslegalesvioladas y concepto de violación La apoderada de la parte demandante realizó un recuentrodelas disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto dentro de las que destacó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

y las sentencias de 8 de abril de 2008 y de 28 de enero de 2010 del M.P. GerardoRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00575-00

ACTOR: DEISY ESTHER GÓMEZ DE TORRES

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Arenas Monsalve; 30 de julio de 2009 M.P. Victor Hernando Alvarado Ardila, 17 de noviembre de 2016 M.P. William Hernández Gómezysentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 M.P. Jesús María Lemos Bustamante,todasdel Consejo de Estado.

Indicó que teniendo en cuenta la normatividad citada, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora en elpago de las cesantías, hasta que se haga efectivo su pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de dicha prestación (fis. 1 a 14). 1.4 Contestación de la demanda La Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas y asimismo sostuvo que la Secretaría de Educación territorial a la que se encuentra adscrita la demandante, reconoció las cesantías parciales solicitadas atendiendo elturno de radicación y disponibilidad presupuestal para tal efecto y respetando el derecho de igualdad que gozan todos los docentesafiliados al FOMAG

en cuanto a la presentación de las solicitudes, por lo que, previamente, se debió verificar que la peticionaria no hubiera presentado solicitud anterior y que el FOMAG contara con el presupuesto necesario para el pago de dicha prestación. Propuso las excepciones denominadas: “Pago total de la obligación”, “Prescripción extintiva”, “Ineptitud sustancial de la demanda porno demandareladministrativo que resolvió susituaciónjurídicaparticular”, “Genérica”, "De la ausencia deldeberdepagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria”, “Improcedencia de la indexación”, “Compensación”, “Sostenibilidad financiera”yla “Genérica”. ll. TRÁMITE La demanda sepresentó el 4 de septiembre de 2019 y fue admitida por este Tribunal mediante providencia de fecha 5 de noviembre de 2019 (fis. 23 y 25-26). La entidad demandada,estoes,laNación - Ministerio de Educación— Fomag, contestó la demanda el 13 de agosto de 2021 (archivo 02.4 fl. 1-17). El11 de noviembre de 2021, se dictó auto por medio del cual se resolvieron las excepciones previas. (archivo 03 fl. 1-12).RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00575-00

ACTOR: DEISY ESTHER GÓMEZ DE TORRES

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Posteriormente, el 06 de abril de 2022,fue proferido el auto que incorpora pruebas y fija el litigio. (archivo 05 fl. 1-5).

Asimismo, mediante providencia de 17 dejunio de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto (archivo 06 fl. 1). 2.1 Alegatos de conclusión 2.1.1 Parte demandante La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el líbelo demandatorio (archivo 09 fl. 1-12). 2.1.2. Parte demandada: Nación Ministerio de Educación FOMAG La apoderada de la entidad demandadasolicitó que, si se llegare a proferir sentencia favorable a las pretensiones, se tenga en cuenta que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el día 29 de junio de 2016 y los dineros se pusieron a su disposición el día 28 de junio de 2017, por lo cual, la mora sería de 352 y no de 353 días, pues una vez se expide y se notifica el acto administrativo resulta ser responsabilidad del interesado elretiro del pago de las cesantías. Así mismo, indicó que, de los 352 días, 58 fueron pagados vía administrativa, circunstancia que alega, deberá tenerse en cuenta al momento de proferir sentencia, pues estos deben ser descontados y quedaría entonces un total de 294 días de mora en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda. 2.1.3. Concepto del Ministerio Público No emitió concepto. lll. CONSIDERACIONES 3.1. De la competencia del Tribunal para conocerdel presente asunto

La competencia de esta Corporación para conocer del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en primera instancia está prevista en el numeral 2 del artículo 152 del CPACA.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00575-00

ACTOR: DEISY ESTHER GÓMEZ DE TORRES

DEMANDADO: FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3.2. Problemajurídico A la Sala le corresponde determinar si debe ordenarse el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006,o,si,porel contrario, no le asiste derecho a la docente, dado el régimen especial que les cobija.

Para lo anterior, habrá que establecerse si hubo o no transgresión de los términos señalados en la normatividad vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, y en caso positivo establecer la totalidad de los días en que la entidad incurrió en mora. De accederse a las pretensiones de la demanda, se deberá establecer si operó el fenómenojurídico de la prescripción. 3.3 La sanción moratoria o indemnización moratoria en la legislación colombiana El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional!, "una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Porunaparte, en atención a que la cesantía esuna especie de ahorro, busca

que el trabajadorpueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atenderotrotipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación”, prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad sociaf. Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1” de enero de 1990 será regido porlassiguientes disposiciones: 1% Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales ylosquese vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectode lasprestaciones económicasysocialesse regirán porlas normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en elfuturo, con las excepciones consagradas en esta Ley.(...) 37 Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989,

el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilioRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00575-00

ACTOR: DEISY ESTHER GÓMEZ DE TORRES

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio delúltimo año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1". de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentespara los empleados públicosdelorden nacional”.

De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les

reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan las reglas generales dispuestas para elrestode servidores estatales del orden nacional, esdecir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Ahora bien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores,entre los que se cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, porello, para sancionarlatardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previó la sanción moratoria, de dos maneras: Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidadoporlafracción correspondiente, sin perjuicio dela quedeba efectuarse en fechadiferenteporla terminación delcontrato detrabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajadorlos intereses legales de los 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la

fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado porconceptode cesantía seconsignará antes del 15de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismoelija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagarun día de salario porcada día de retardo” El artículo transcrito establece un nuevo régimen de cesantías, el de la liquidación anualizada a 31 de diciembre, que deberá ser consignada en los recién creados fondosRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00575-00

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de cesantías, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente. De allí que si el empleador no consignaelvalor correspondiente al auxilio de cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado 15 de febrero del año siguiente, corre a favor del trabajador una indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de tal manera que conforme a la redacción de la Ley 50 de 1990, esa sanción moratoria corresponde concederla al empleador que retarde u omita consignar las cesantías de un empleado afiliado a un fondo privado o público que tenga las mismas condiciones, es decir que funcione como captador del — auxilio de cesantía.

Por otro lado, posteriormente a las previsiones de la Ley 50 de 1992, el legislador

aprobó la Ley 244 de 1995 mediante la cual se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se estableció una sanción. Los artículos 1 y2 de esta última ley establecieron los plazos con que cuenta la entidad para reconocer y pagarelauxilio de cesantía, así: "ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud deliquidación delas Cesantías Definitivas, porparte delos servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, síreúne todoslosrequisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe quelasolicitud está incompleta, deberá informárseloalpeticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportadoslos requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 20. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al

beneficiario, un día de salariopor cada día de retardo hasta quesehaga efectivo el pago de las mismas, para locualsolo bastará acreditarla no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” La normativa aquí reproducida fue modificada por la Ley 1071 de 2006 que a través de los artículos 4 y 5, prescribió: “ARTÍCULO 40. TÉRMINOS. Dentro delos quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, porparte delospeticionarios,laentidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, sireúne todoslos requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO.En caso de que la entidad observe quelasolicitud está incompleta deberá informárselealpeticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes alRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00575-00

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentosy/orequisitospendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en elinciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 50. MORA EN EL PAGO.Laentidad pública pagadoratendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partirde la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantíasdefinitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para elFondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO.En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día desalarioporcada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetircontra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en elpago se produjo por culpa imputable a este.” De acuerdo con lo transcrito, queda claro que,alos servidores públicos, el empleador, entidad pública pagadora debe reconocer y pagarelauxilio de cesantía solicitado por aquel empleado, en un periodo no mayor a 70 días hábiles, de manera que una vez acaecido dicho plazo, debe la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se hagaefectivo el pago del señalado auxilio. De esta manera, no cabe duda que la sanción moratoria que estableceelartículo 99 de la Ley 50 de 1990 es un castigo para el empleador incumplido en la liquidación y

consignación del auxilio de cesantía con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente, normativa que aplica para quienes se afilen a las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía, o que siendo públicas funcionen de manera semejante. Mientras que la sanción moratoria que contiene la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006,tiene como propósito castigar la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía que reclamaelservidor público ya sea por cesantía parcial o porretiro definitivo del servicio. 3.4 La sanción moratoria a que alude la Ley 244 de 1995 El debate jurídico sobre la sanción moratoria ha sido disímil en tanto a medio de control como a su aplicabilidad, pues lo primero quesediscutió en ese asunto fue si se trataba de una nulidad y restablecimiento del derecho o de un proceso ejecutivo, debate que se zanjó, luego de varias posturas en uno u otro sentido, acogiendolatesis del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El otro debate que vino a plantearse fue el de la aplicación de la sanción moratoria Contemplada en la Ley 244 de 1995 a los docentesoficiales, toda vez que estos por10

RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00575-00

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO tener régimen especial, a decir de algunas providencias judiciales, no estaban cobijados por la regla general, máxime cuando laLey 962 de 2005 en su artículo 56?

estableció un procedimiento singular para el pago de las prestaciones sociales de los educadoresoficiales, que se regló en los artículos 2 a 5 del 2831 de 2005. La controversia se comenzó a clarificar con la expedición de la sentencia SU-336-17 proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se señaló que en virtud de la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en laLey 244 de 1995 modificada porlaLey 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, elprincipio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. En forma posterior, el Consejo de Estado con sentencia de 28 de agosto de 2018 al estudiar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para los docentes oficiales, acogiendolatesis de la Corte Constitucional, adoptó las siguientes reglas con carácter de unificación, así: "3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docenteoficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 ysusnormas complementarias en cuanto a sanción moratoria por

el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide porfuera del término deley, o cuando no seprofiere;lasanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que correspondea:i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuestoenla ley'75 para quela entidadintentaranotificarlo personalmente, esto es, 5 días para citaral peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento poreste medio. De igual modo, que cuandolapeticionaria renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día queasílo manifieste. En ninguno deestoscasos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 3.5.3 De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se

interponeelrecurso,la ejecutoria correrá 1 día después quese notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.4 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcularla sanción moratoria será la asignación básica vigente enLa RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00575-00

ACTOR: DEISY ESTHER GÓMEZ DE TORRES

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO la fecha en que se produjo elretiro del servicio delservidorpúblico; a diferencia de las cesantías pa