TA MAG - 47-001-2333-000-2019-00615-00-(18-05-2022)

O TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magístrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Santa Marta D.T.C.H., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022).

RADICACION:

ACTOR:

DEMANDADO:

MEDIO DE CONTROL: TEMA: 47-001 -2333-000-2019-00615-00

ADRIANO JOSÉ BROCHERO MARTINEZ NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO - FOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANCIÓN MORATORIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 182A, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, procede esta Corporación a dictar sentencia anticipada, dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES í

I. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El señor ADRIANO JOSÉ BROCHERO MARTÍNEZ actuando por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA., contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, en la que solicitó las declaraciones y condenas que enseguida se transcriben: “DECLARATIVAS: 1 . Declarar ¡a nulidad del acto ficto configurado el día 10 DE NOVIEMBRE DE 2018. frente a la petición presentada el día 10 DE AGOSTO DE 2018. en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244

frente a la petición presentada el día 10 DE AGOSTO DE 2018. en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario porcada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00615-00

DEMANDANTE: ADRIANO JOSÉ BROCHERO MARTÍNEZ DEMANDADO: N A CIÓ N -FO N D O DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada

reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el articulo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN POR MORA reconocida en esta sentencia.

reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN POR MORA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento

Administrativo. 1.2. Hechos La parte demandante, a través de apoderada judicial, expuso los textualmente los siguientes hechos: PRIMERO: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estética, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2o del articulo 1 de la Ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las CESANTÍAS de los docentes de los establecimientos educativos de! sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 10 DE MARZO DE 2015 . el reconocimiento y pago

de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Por medio de la Resolución No. 1020 DE 12 DE JULIO DE 2016 , le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el día 28 DE SEPTIEMBRE DE 2016 por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la Ley para su reconocimiento y pagoRADICA CIÓN: 47-001-2333-000-2019-00615-00

DEMANDANTE: ADRIANO JOSÉ BROCHERO MARTINEZ

DEMANDADO: NACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SEXTO: El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, estableció: .. Términos. Dentro de los quince (15) dias hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticiónanos, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser

resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo." El artículo 5 ibídem por su parte contempló: “...Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta v cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá v cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para io cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (Subrayas fuera de texto).

SÉPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, donde contempló que: "... Sobre la fórmula de contabilizar los términos señalados en la norma anterior. (...) la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado: (...) El tiempo a partir dei cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedirla resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponde a la ejecutoria...

pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedirla resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponde a la ejecutoria... más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en fírme la resolución, para un total de sesenta y cinco (65) días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. ” OCTAVO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 10 DE AGOSTO DE 2018, siendo el plazo para cancelarlas el día 25 DE JUNIO DE 2015. pero se realizó el día 28 DE SEPTIEMBRE DE 2016, por lo que transcurrieron 4 6 1 _ Días de mora contador a partir de los setenta (70) días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

NOVENO: Con fecha 10 DE AGOSTO DE 2018 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO. 3 1.3. Disposiciones legales violadas y concepto de violación La apoderada de la parte demandante realizó un recuentro de las disposiciones legales

y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 3 1.3. Disposiciones legales violadas y concepto de violación La apoderada de la parte demandante realizó un recuentro de las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto dentro de las que destacó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y las sentencias de 8 de abril de 2008 y de 28 de enero de 2010 del M.P. GerardoRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00615-00

DEMANDANTE: ADRIANO JOSÉ BROCHERO MARTÍNEZ

DEMANDADO: NACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Arenas Monsalve; 30 de julio de 2009 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 17 de noviembre de 2016 M.P. William Hernández Gómez y sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 M.P. Jesús María Lemos Bustamante, todas del Consejo de Estado.

Indicó que teniendo en cuenta la normatividad citada, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, hasta que se haga efectivo su pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de dicha prestación (fls. 1 a 12). 1.4 Contestación de la demanda El apoderado de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de

para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de dicha prestación (fls. 1 a 12). 1.4 Contestación de la demanda El apoderado de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, “Prescripción”, “Buena fe en la expedición de la Resolución No. 6336 del 01 de agosto de 2014”, “Cobro de lo no debido”, “Culpa exclusiva de un tercero en el pago de las cesantías reconocidas al demandante”, “El pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal que tenga el estado” y “Genérica”. Manifestó que si bien la unificación jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han determinado que la sanción por mora es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar de no estar prevista en las Leyes 91 de 1989, y 962 de 2005, también lo es, que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivos actos administrativos que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG. Asimismo, indicó que la condena en costas no es procedente, por lo que solicitó que se declaren probadas las excepciones propuestas. Sostuvo que el pago de la sanción por mora corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial y aunque la sociedad fiduciaria como administradora y vocera de la entidad demandada, puede interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en

mora haya sido causada por la entidad territorial y aunque la sociedad fiduciaria como administradora y vocera de la entidad demandada, puede interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible, pues tal situación es gravosa para la Nación al generar una mayor carga.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00615-00

DEMANDANTE: ADRIANO JOSÉ BROCHERO MARTÍNEZ DEMANDADO: N A C IÓ N -FO N D O DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

II. TRÁMITE La demanda se presentó el 17 de septiembre de 2019 y admitida por el auto de fecha 3 de septiembre de 2020.

En virtud de las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura con ocasión a la emergencia sanitaria provocada por el Covid - 19, desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020, se suspendieron los términos judiciales. Mediante el Acuerdo PCSJA20-11567 de 5 de junio de 2020, artículo 2, el Consejo Superior de la Judicatura adoptó medidas para el levantamiento de los términos judiciales a partir del 1 de julio de 2020. Por auto de 11 de octubre de 2021, el Despacho ponente adoptó medidas para dictar sentencia anticipada, al tratarse de un asunto de puro derecho y al no haber pruebas que practicar, para lo cual incorporó al expediente las pruebas documentales allegadas

Por auto de 11 de octubre de 2021, el Despacho ponente adoptó medidas para dictar sentencia anticipada, al tratarse de un asunto de puro derecho y al no haber pruebas que practicar, para lo cual incorporó al expediente las pruebas documentales allegadas por la entidad demandante con la demanda (fls. 165-168) Asimismo, mediante providencia de 28 de marzo de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto (fl. 188). 2.1 Alegatos de conclusión 2.1.1 Parte demandante La parte actora reiteró los argumentos expuesto en líbelo demandatorio (fls. 181-186). 2.1.2. Parte demandada: Nación - Ministerio de Educación - FOMAG La apoderada de la entidad demandada señaló que las cesantías fueron reconocidas mediante Resolución expedida el 12 de julio de 2016 disponiendo el pago de la suma de $21.500.364. Asimismo, que posteriormente el demandante el 10 de agosto de 2018, elevó petición la Secretaría de Educación del Magdalena, y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el pago de sanción moratoria. Explicó que teniendo en cuenta lo anterior, los 70 días hábiles que dispone la Ley, se vencieron el 25 de junio de 2015, por lo que el término para la causación de la sanción moratoria comenzó a correr desde el día 26 de junio de 2015 hasta el 28 de septiembre del 2016. Por último, sostuvo que como la reclamación administrativa de la sanción moratoria se

moratoria comenzó a correr desde el día 26 de junio de 2015 hasta el 28 de septiembre del 2016. Por último, sostuvo que como la reclamación administrativa de la sanción moratoria se realizó el día 10 de agosto de 2018, habiendo transcurrido un término de 3 años, 1RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00615-00

DEMANDANTE: ADRIANO JOSÉ BROCHERO MARTÍNEZ

DEMANDADO: NACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO mes y 17 días desde la fecha en que se hizo exigible la obligación operó la prescripción extintíva de derechos. 2.1.3. Concepto del Ministerio Público No presentó concepto en el caso bajo estudio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. De la competencia del Tribunal para conocer del presente asunto La competencia de esta Corporación para conocer del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en primera instancia está prevista en el numeral 2o del artículo 152 del CPACA. 3.2. Problema jurídico La Sala debe determinar si debe ordenarse el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o, si, por el contrario, ningún derecho le asiste al docente oficial, dado el régimen especial que les cobija.

De accederse a las pretensiones de la demanda, se deberá establecer si operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 3.3 La sanción moratoria o indemnización moratoria en la legislación colombiana

De accederse a las pretensiones de la demanda, se deberá establecer si operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 3.3 La sanción moratoria o indemnización moratoria en la legislación colombiana El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional1, “ una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Poruña parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación ”, prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la segundad sociaf Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo .15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley ei personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1o Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán elRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00615-00

DEMANDANTE; ADRIANO JOSÉ BROCHERO MARTINEZ

DEMANDADO: NACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE; ADRIANO JOSÉ BROCHERO MARTINEZ

DEMANDADO: NACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...) 3o Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o . de enero de 1990 y para los docentes nacionales vincuiados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resuite de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia

anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resuite de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan las reglas generales dispuestas para el resto de servidores estatales del orden nacional, es decir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Ahora bien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores, entre los que se cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, por ello, para sancionar la tardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previo la sanción moratoria, de dos maneras: Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: "ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: "ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 7 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de los 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre eiRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00615-00

DEMANDANTE: ADRIANO JOSÉ BROCHERO MARTÍNEZ DEMANDADO: N A C IÓ N -FO N D O DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO través de los artículos 4 y 5, prescribió: “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, ia entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos ios requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en ios términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un dfa de salario porcada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cuai solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este articulo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que ia mora en el pago se produjo por culpa imputable a este." De acuerdo con lo transcrito, queda claro que, a los servidores públicos, el empleador, entidad pública pagadora debe reconocer y pagar el auxilio de cesantía solicitado por aquel empleado, en un periodo no mayor a 70 días hábiles, de manera que una vez acaecido dicho plazo, debe la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago

aquel empleado, en un periodo no mayor a 70 días hábiles, de manera que una vez acaecido dicho plazo, debe la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago del señalado auxilio. g De esta manera, no cabe duda que la sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es un castigo para el empleador incumplido en la liquidación y consignación del auxilio de cesantía con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente, normativa que aplica para quienes se afilien a las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía, o que siendo públicas funcionen de manera semejante. Mientras que la sanción moratoria que contiene la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, tiene como propósito castigar la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía que reclama el servidor público ya sea por cesantía parcial o por retiro definitivo del servicio. 3.4 La sanción moratoria a que alude la Ley 244 de 1995 El debate jurídico sobre la sanción moratoria ha sido disímil en tanto a medio de control como a su aplicabilidad, pues lo primero que se discutió en ese asunto fue si se trataba de una nulidad y restablecimiento del derecho o de un proceso ejecutivo, debate queRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00615-00

DEMANDANTE; ADRIANO JOSÉ BROCHERO MARTÍNEZ

DEMANDADO: NACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se zanjó, luego de varias posturas en uno u otro sentido, acogiendo la tesis del medio

DEMANDADO: NACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se zanjó, luego de varias posturas en uno u otro sentido, acogiendo la tesis del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

10 El otro debate que vino a plantearse fue el de la aplicación de esta sanción moratoria la de la Ley 244 de 1995 a los docentes oficiales, toda vez que estos por tener régimen especial, a decir de algunas providencias judiciales, no estaban cobijados por la regla general, máxime cuando la Ley 962 de 2005 en su artículo 562 estableció un procedimiento singular para el pago de las prestaciones sociales de los educadores oficiales, que se regló en los artículos 2 a 5 del 2831 de 2005. La controversia se comenzó a clarificar con la expedición de la sentencia SU-336-17 proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se señaló que en virtud de la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. En forma posterior, el Consejo de Estado con sentencia de 28 de agosto de 2018 al

y mandatos constitucionales, particularmente, el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. En forma posterior, el Consejo de Estado con sentencia de 28 de agosto de 2018 al estudiar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para los docentes oficiales, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional, adoptó las siguientes reglas con carácter de unificación, así: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisan