TA MAG - 47-001-2333-000-2019-00617-00-(24-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Santa Marta D.T.C.H., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022).

RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00617-00

ACTOR: RUBIELA ESTHER DÍAZ TORRES

DEMANDADO: NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: SANCIÓN MORATORIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 182A, adicionado porelartículo 42 de la Ley 2080 de 2021, procede esta Corporación a dictar sentencia anticipada, dentro del proceso de lareferencia.

ANTECEDENTES

|. LA DEMANDA 1.14. Pretensiones La señora RUBIELA ESTHER DÍAZ TORRES,actuandoporintermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA., contra la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG,en la que solicitó las declaraciones y condenas que enseguida se transcriben:

“DECLARATIVAS:

1. Declararla nulidad delactoficto configurado eldía 06 DE NOVIEMBRE DE 2018, frente a la petición presentada el día 06 DE AGOSTO DE 2018, en cuanto negó el

derecho apagarla SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de susalario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declararque mi representadotiens derecho a que la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN PORMORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desdelossetenta (70) días hábiles despuésde haber radicadolasolicitud de la cesantía ante la entidady hasta cuandosehizo efectivo el pago de la misma.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00617-00

ACTOR: RUBIELA ESTHER DÍAZ TORRES

DEMANDADO: FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mí mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada

día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidadyhasta cuandosehizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento alfallo quese dicte dentro de este proceso en eltérminodetreinta (30) días contados desde la comunicación de este tal comolodisponeelartículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de laejecutoria de la sentencia que pongafinal presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia yporeltiempo siguiente hasta que se efectúe elpago de la SANCIÓN POR MORAreconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento

Administrativo. 1.2. Hechos La parte demandante, a través de apoderada judicial, expuso los textualmente los siguientes hechos: "PRIMERO: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contableyestética, sinpersoneríajurídica.

SEGUNDO: De conformidad con elparágrafo 2 delartículo 1 de la Ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTA CIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las CESANTÍASdelos docentes de los establecimientos educativos delsector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estascircunstancias, mi representado, porlaborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el día 12 DE JUNIO DE 2017, el reconocimiento ypago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Por medio de la Resolución No. 1327 DEL 14 DE NOVIEMBRE DE 2017, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el día 25 DE JULIO DE 2017por intermedio

de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la Ley para su reconocimiento y pago.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00617-00

ACTOR: RUBIELA ESTHER DÍAZ TORRES

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SEXTO:Elartículo 4 de la Ley 1071 de 2006, estableció: “(...) Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedirla resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” El artículo 5 ibídem porsuparte contempló: “Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en fire el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para

cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario porcada díaderetardohasta que sehaga efectivo elpago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo, (Subrayas fuera de texto).

SÉPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, donde contempló que: “... Sobre la fórmula de contabilizar los tórminos señalados en la norma anterior, (...) la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado:(...) El tiempo apartirdelcual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles quetienela entidad para expedirla resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponde a la ejecutoria... más cuarenta ycinco (45) díashábilesa partirdeldía en que quedóenfimelaresolución, para un total de sesenta y cinco (65) días hábiles, transcurridos los cuales se causará la

sanción moratoria.” OCTAVO: A! observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 12 DE JUNIO DE 2017, siendo el plazo para cancelarlas el día 26 DE SEPTIEMBRE DE 2017, pero se realizó el día 25 DE JULIO DE 2018, por lo que transcurrieron 25 DE JULIO DE 2016 Días de mora contador a partirde los setenta (70) días hábiles que tenía la entidadpara cancelarla cesantía hasta el momento en que se efectuó elpago.

NOVENO: Con fecha 06 DE AGOSTO DE 2018 se solicitó el reconocimiento ypago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduríalafijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos ysobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, yporello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 1.3. Disposiciones legales violadas y concepto deviolación La apoderada de laparte demandanterealizóun recuentro de las disposicioneslegales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto dentro de las que destacó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

y las sentencias de 8 de abril de 2008 y de 28 de enero de 2010 del M.P. GerardoRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00617-00

ACTOR: RUBIELA ESTHER DÍAZ TORRES

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Arenas Monsalve; 30 de julio de 2009 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 17 de noviembre de 2016 M.P. William Hernández Gómez y sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 M.P. Jesús María Lemos Bustamante,todasdel Consejo de Estado.

Indicó que teniendo en cuenta la normatividad citada, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, hasta que se haga efectivo su pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de dicha prestación (fis. 1 a 13). 1.4 Contestación de la demanda La Nación Ministerio de Educación NacionalFondo Nacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda señalando quelaSecretaría de Educación del ente territorial al que se encuentra adscrito la demandante, reconoció las cesantías parciales solicitadas atendiendo el turno de radicación y disponibilidad presupuestal para tal efecto y respetandoelderecho de igualdad que gozan tedos los docentes afiliados al FOMAG en cuanto a la presentación de las

solicitudes, por lo que, previamente, se debió verificar que la peticionaria no hubiera presentado solicitud anterior y que el FOMAG contara con el presupuesto necesario para el pago de dicha prestación. Propuso las excepciones denominadas: “Ineptitud sustantiva de la demanda por no demandar el acto administrativo que resolvió su situación jurídica particular”, “Prescripción”, “Genérica”, “De la ausencia deldeberde pagar sanciones porparte de la entidad fiduciaria”, “Improcedencia de la indexación”, “Compensación”, y “Sostenibilidad financiera”. IL. TRÁMITE La demandasepresentó el 18 de septiembre de 2019 y fue admitida por este Tribunal mediante providencia de fecha 16 de diciembre de 2020 (fis. 28 y 63-65). La entidad demandada,estoes, la Nación - Ministerio de Educación— Fomag, contestó la demanda el 11 de marzo de 2021 (archivo 02 fl. 1-18). El 30 de noviembre de 2021, se dictó auto que resuelve excepciones previas. (archivo 03 fl. 1-13). Posteriormente, el6 de abril de 2022, fue proferido el auto que incorporó pruebasy fijó el litigio. (archivo 05 fl. 1-6).RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00617-00

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asimismo, mediante providencia de 17 dejunio de 2022,secorrió traslado a las partes

para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto (archivo 09 fl. 1). 2.1 Alegatos de conclusión 2.1.1 Parte demandante La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el líbelo de la demanda (archivo 10 fl. 1-12). 2.1.2. Parte demandada: Nación Ministerio de Educación FOMAG La apoderada de la entidad demandadasolicitó que si se llegare a proferir sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, se tenga en cuenta que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el día 12 de junio de 2017 y los dineros se pusieron a su disposición el día 29 de junio de 2018, por lo cual, la mora sería de 274 y no de 302 días, pues una vez se expide y se notifica el acto administrativo resulta ser responsabilidad del interesado el retiro del pago de las cesantías. Precisó que, la contabilización de la mora debe realizarse, hasta el momento en que la entidad deja a disposición del docente, los respectivos recursos; considerando que, el pago extingue la obligación una vez sean consignados, pero ello no implica que la mora se extienda hasta el momento en que el titular del derecho decida retirar las sumasdinerarias de su cuenta bancaria. 2.1.3. Concepto del Ministerio Público Señaló que en el caso concreto, se evidencia que la demandante presentó la petición para el reconocimiento y pago de su cesantía parcial el día 12 de junio del 2017, asimismo la Resolución de reconocimiento de las cesantías se expidió el día 14 de

noviembre de 2017 y fue notificada el 24 de mayo de 2018, habiéndose dispuesto la consignación del valor reconocido a órdenes de la parte actora el día 28 de junio, siendoretirada el 25 de julio de 2018, de lo anterior se infiere que los 70 días hábiles para atenderlasolicitud de reconocimiento y pago de las cesantías se cumplían el día 24 de septiembre de 2017, incurriendo en mora por el pago inoportuno de las cesantías hasta la fecha en quesehizo efectivo el pago.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00617-00

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Por último, sostuvo que, de acuerdo con lo planteado,elcriterio del Ministerio Público es que hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto ficto negativo demandado, así como al reconocimiento de la sanción moratoria en favor de la demandante. lll. CONSIDERACIONES 3.1. De la competencia del Tribunal para conocer del presente asunto La competencia de esta Corporación para conocer del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en primera instancia está prevista en el numeral 2 del artículo 152 del CPACA. 3.2. Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si debe ordenarse el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006,o,si,porelcontrario, no le asiste

derecho a la docente, dado el régimen especial que les cobija. Para lo anterior, habrá que establecerse si hubo o no transgresión de los términos señalados en la normatividad vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, y en caso positivo establecer la totalidad de los días en que la entidad incurrió en mora. De accederse a las pretensiones de la demanda, se deberá establecer si operóel fenómenojurídico de la prescripción. 3.3 La sanción moratoriao indemnización moratoria en la legislación colombiana El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional", “una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Porunaparte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que eltrabajadorpueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atenderotrotipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación”, prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo ya la seguridad social". Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Artículo 15. A partirde la vigencia de la presente Ley el personal docente nacionalRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00617-00

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1% de enero de 1990 será regido porlas siguientes disposiciones: 1% Los docentes nacionalizados quefiguren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normasvigentes.

Los docentes nacionales ylos quese vinculen apartirdel 1 de enero de 1990, para efectodelas prestaciones económicasysocialesse regirán porlas normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...) 3? Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1”. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a panir del 1 de enero de 1990, el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicosdelorden nacional”. De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan las reglas generales dispuestas para el resto de servidores estatales del orden nacional, esdecir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Ahorabien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores,entre los que se cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, porello, para sancionarlatardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previó la sanción moratoria, de dos maneras:

Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00617-00

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1a. El 31 de diciembre de cada añose hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidadoporlafracción correspondiente, sin perjuicio dela quedeba efectuarse en fecha diferente porlaterminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajadorlos intereses legales de los 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que seliquide definitivamente. 3a. El valor liquidado porconceptode cesantía seconsignará antes del15de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismoelija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagarun día de salario porcada día de retardo” El artículo transcrito establece un nuevo régimen de cesantías, el de la liquidación anualizada a 31 de diciembre, que deberá ser consignada enlosrecién creados fondos de cesantías, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente. De allí que si el

empleador no consignaelvalor correspondiente al auxilio de cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado 15 de febrero del año siguiente, corre a favor deltrabajadoruna indemnización moratoria equivalenteaun día de salario por cada día de retardo, de tal manera que conforme a la redacción de la Ley 50 de 1990, esa sanción moratoria corresponde concederla al empleador que retarde u omita consignar las cesantías de un empleado afiliado a un fondo privado o público que tenga las mismas condiciones, es decir que funcione como captador del — auxilio de cesantía. Por otro lado, posteriormente a las previsiones de la Ley 50 de 1992, el legislador aprobó la Ley 244 de 1995 mediante la cual se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se estableció una sanción. Losartículos 1 y2 de esta última ley establecieron los plazos con que cuentalaentidad para reconocer y pagar el auxilio de cesantía, así: “ARTÍCULO 10. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de lasolicitud de liquidación delas CesantíasDefinitivas, porparte delos servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, sireúne todos losrequisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de quelaentidad observe quelasolicitud está incompleta, deberá informárseloalpeticionario dentro delosdiez(10) días hábiles siguientes al

recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en elinciso primero deesteartículo. ARTÍCULO 20. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que sehaga efectivo elRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00617-00

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO pago de las mismas, para lo cualsolo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable aéste.” La normativa aquí reproducida fue modificada por la Ley 1071 de 2006 que a través de los artículos 4 y 5, prescribió: “ARTÍCULO 40. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes ala

presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, porparte delos peticionarios, la entidadempleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, sireúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO.En caso de quelaentidad observe quelasolicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de losdiez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados losdocumentosy/orequisitospendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 50. MORA EN EL PAGO.Laentidad pública pagadoratendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partirde la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO.En caso de mora en el pago de las cesantíasdefinitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un díadesalarioporcada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetircontra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se

produjo por culpa imputable a este.” De acuerdo conlotranscrito, queda claro que,alos servidores públicos, el empleador, entidad pública pagadora debe reconocer y pagarelauxilio de cesantía solicitado por aquel empleado, en un periodo no mayor a 70 días hábiles, de manera que una vez acaecido dicho plazo, debe la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se hagaefectivo el pago del señalado auxilio. De esta manera, no cabe duda que la sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es un castigo para el empleador incumplido en la liquidación y consignación del auxilio de cesantía con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente, normativa que aplica para quienes se afilien a las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía, o que siendo públicas funcionen de manera semejante. Mientras que la sanción moratoria que contiene la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, tiene como propósito castigarla tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía que reclamaelservidor público ya sea por cesantía parcial o porretiro definitivo del servicio.10

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3.4 La sanción moratoria a que alude la Ley 244 de 1995

El debate jurídico sobre la sanción moratoria ha sido disímil entanto amediode control como a su aplicabilidad, puesloprimero quesediscutió en ese asuntofuesise trataba de una nulidad y restablecimiento del derecho o de un proceso ejecutivo, debate que se zanjó, luego de varias posturas en uno u otro sentido, acogiendolatesis del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El otro debate que vino a plantearse fue el de la aplicación de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 a los docentesoficiales, toda vez que estos por tener régimen especial, a decir de algunas providencias judiciales, no estaban cobijados porlaregla general, máxime cuando la Ley 962 de 2005 en su artículo 56? estableció un procedimiento singular para el pago de las prestaciones sociales de los educadoresoficiales, que se regló en los artículos 2 a 5 del 2831 de 2005. La controversia se comenzóaclarificar con la expedición de la sentencia SU-336-17 proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se señaló que en virtud de la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 modificada porlaLey 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de losrequisitoslegales, en la medida que resulta serla condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos

y mandatos constitucionales, particularmente, elprincipio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. En forma posterior, el Consejo de Estado con sentencia de 28 de agosto de 2018 al estudiar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para los docentesoficiales, acogiendolatesis de la Corte Constitucional, adoptó las siguientes reglas con carácter de unificación, así: “3,51 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 ysusnormas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 35.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere;lasanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ñ) 10 días de ejecutoria delacto;yiii) 45 días para efectuar el pago. Así mismo, en cuanto a queelacto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la11

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DEMANDADO: FOMAG

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notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley'75 para quelaentidadintentaranotificarlo personalmente, esto es, 5 días para citaral peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para