TA MAG - 47-001-2333-000-2019-00712-00-(23-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Santa Marta D.T.C.H., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).

RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00712-00

ACTOR: ELVIRA CABRERA DE ESCANDON DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO - FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: SANCIÓN MORATORIA De conformidad con lo establecido en el artículo 182 numeral 3 del CPACA, procede la Sala a dictar sentencia en el marco de la Ley 1437 de 2.011, dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

I. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones La señora ELVIRA CABRERA DE ESCANDON, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA., contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, en la que solicitó las declaraciones y condenas que enseguida se transcriben:

“DECLARATIVAS:

1. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 28 DE FEBRERO DE 2019, frente a la petición presentada el día 30 DE NOVIEMBRE DE 2017, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas hasta el día en que hizo el pago integral de las cesantías.

cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas hasta el día en que hizo el pago integral de las cesantías.

2. Se declare el reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa, establecido en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía definitiva ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación reconocida en el acto administrativo relacionado en el numeral anterior.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00712-00

DEMANDANTE: ELVIRA CABRERA DE ESCANDON

DEMANDADO: NACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

2

1. Se ordene el reconocimiento y pago de SANCIÓN MORATORIA que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa, establecido en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario porcada día de retardo, contados desde (os setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, reconocido en el acto administrativo relacionado demandado.

2. Se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que, sobre las sumas

hasta el pago efectivo de esta prestación, reconocido en el acto administrativo relacionado demandado.

2. Se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que, sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios ai consumidor, según I estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011.

3. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena, conforme a lo dispuesto en el párrafo 3° del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011.

4. Que se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

5. Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código

de Procedimiento Administrativo0. 1.2. Hechos La parte demandante, a través de apoderada judicial, expuso los textualmente los siguientes hechos:

MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo0. 1.2. Hechos La parte demandante, a través de apoderada judicial, expuso los textualmente los siguientes hechos: ‘PRIMERO: Mediante el Decreto Nacional 1545 de 2013 se establece la prima de sen/icios para el personal Docente y Directivo Docente oficial de ias instituciones educativas de preescolar, básica y media; señalando en relación a la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas.

SEGUNDO: El (la) docente retirado ELVIRA MARIA CABRERA DE ESCANDON, prestó sus servicios al DISTRITO DE SANTA MARTA hasta el

03 DE DICIEMBRE DE 2014.

TERCERO: Por medio de Resolución No. 0369 DEL 12 DE MAYO DE 2015 le fueron reconocidas sus Cesantías Definitivas.

CUARTO: Al momento de su retiro como docente oficial, le era reconocida la PRIMA DE SERVICIOS por parte del DISTRITO DE SANTA MARTA, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto Nacional 1545 de 2013.

QUINTO: Que al docente al DEFINITIVAS, no le fue tenida en cuenta la PRIMA DE SERVICIOS, como factor salarial, a que tiene derecho.

SEXTO: El día 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 se elevó Reclamación Administrativa ante la entidad demandada con el objetivo de que realizara un ajuste y se tuviera en cuenta la prima de servicios como factor salarial para laRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00712-00

DEMANDANTE: ELVIRA CABRERA DE ESCANDON

DEMANDADO: NACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO liquidación de las cesantías definitivas de mi representado, así mismo et reconocimiento de ía sanción moratoria.

SEPTIMO: Por medio de Resolución No.0357 DEL 24 DE ABRIL DE 2019, se RECONOCIO el ajuste de la Cesantía Definitiva mi mandante, PERO se omite el reconocimiento de la SANCIÓN MORATORIA solicitada a mi mandante, que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa, establecida en ¡a Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente aun (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, reconocida en el acto administrativo demandado.

OCTAVO: El día 23 de julio de 2018, se presentó la solicitud de audiencia de conciliación ante la procuraduría, donde fue inadmitida por falta del poder debidamente autenticado, por tal motivo fue retirada el día 10 de septiembre y se volvió a presentarla solicitud el día 28 de septiembre de 2018”. 3 1.3. Disposiciones legales violadas y concepto de violación La apoderada de la parte demandante realizó un recuentro de las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto dentro de las que destacó la Ley 6a de 1945, decreto 1160 de 1947, decreto 1045 de 1978, Decreto 2712 de 1999, decreto

y jurisprudenciales aplicables al caso concreto dentro de las que destacó la Ley 6a de 1945, decreto 1160 de 1947, decreto 1045 de 1978, Decreto 2712 de 1999, decreto 1545 de 2013 y Ley 1071 de 2006; Sentencias de 8 de abril de 2008 y de 28 de enero de 2010 del M.P. Gerardo Arenas Monsalve; 30 de julio de 2009 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 17 de noviembre de 2016 M.P. William Hernández Gómez y sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 M.P. Jesús María Lemos Bustamante, todas del Consejo de Estado. Indicó que el acto administrativo demandado está revestido de ilegalidad manifiesta, al desconocer las normas que regulan el régimen legal de cesantías, entendiéndose por estas una prestación a que tiene derecho un trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo. Alegó que las cesantías fueron reconocidas y pagadas de manera irregular, originando de esta manera el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 4o de la ley 1071 de 2006, caso que ha reiterado la jurisprudencia donde se ha expuesto que pagar las cesantías irregularmente, genera las mismas sanciones que no haber efectuado el pago definitivo en su debida oportunidad. Sostuvo que teniendo en cuenta la normatividad citada y jurisprudencia reiterada, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, hasta que se haga efectivo su pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la

genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, hasta que se haga efectivo su pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de dicha prestación.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00712-00

DEMANDANTE: ELVIRA CABRERA DE ESCANDON

DEMANDADO: NACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1.4 Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en su escrito de contestación se opuso a todas las declaraciones y condenas solicitadas por la actora dentro de la demanda, argumentando que el reajuste de las cesantías o la diferencia que se cause por la liquidación de las mismas no se encuentra enmarcada dentro de los supuestos normativos para que se genere la sanción moratoria, pues no implica que !a prestación se hubiese pagado en forma inoportuna o de forma tardía.

De igual modo, indicó que la administración en el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas consignó los rubros a tener en cuenta, sin que la parte interesada haya refutado dicha decisión con el recurso de reposición que procedía contra el mismo, pese haber sido notificada en debida forma. Por último, formuló las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación” e “ineptitud de la demanda”.

II. TRÁMITE La demanda se presentó el 05 de noviembre de 2019 y fue admitida por este Tribunal mediante providencia de fecha 17 de febrero de 2020 (fl.16).

“ineptitud de la demanda”.

II. TRÁMITE La demanda se presentó el 05 de noviembre de 2019 y fue admitida por este Tribunal mediante providencia de fecha 17 de febrero de 2020 (fl.16).

En la etapa de decisión de las excepciones, en relación con las denominadas “inexistencia de la obligación” e “ineptitud de la demanda” propuesta por FOMAG, encuentra el Despacho no probada la excepción de ineptitud de la demanda y en consideración con la excepción “inexistencia de la obligación” decidió postergar su estudio en esa etapa procesal sino al momento de proferir sentencia (fls. 44-48) Asimismo, mediante providencia de 11 de octubre de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto (fl. 58). 2.1 Alegatos de conclusión 2.1.1 Parte demandante La parte actora reiteró los argumentos expuesto en líbelo demandatorio.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00712-00

DEMANDANTE: ELVIRA CABRERA DE ESCANDON

DEMANDADO: NACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2.1.2. Parte demandada: Nación - Ministerio de Educación - FOMAG La parte demandada, Nación - Ministerio de Educación - FOMAG no presentó alegatos de conclusión.

2.1.3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES 3.1. De la competencia del Tribunal para conocer del presente asunto La competencia de esta Corporación para conocer del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en primera instancia está prevista en el numeral 2o del artículo 152 del CPACA. 3.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata le Ley 50 de 1990, con ocasión al reajuste de las cesantías definitivas previstas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, reconocidas por la Secretaría de Educación Distrital a la señora Elvira Cabrera de Escandón.

Para lo anterior, habrá que establecerse si hubo o no transgresión de los términos señalados en la normatividad vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. De accederse a las pretensiones de la demanda, se deberá establecer si operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 3.3 La sanción moratoria o indemnización moratoria en la legislación colombiana El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional, “una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación ”, prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de ios derechos al

lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación ”, prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de ios derechos al trabajo y a la seguridad sociar.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00712-00

DEMANDANTE: ELVIRA CABRERA DE ESCANDON

DEMANDADO: NACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

6 Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: "Artículo 15. A partir de la vigencia de ia presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1o Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...) 3° Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989,

1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...) 3° Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en ios últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar ¡a tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan ai Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional " De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por

De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan las reglas generales dispuestas para el resto de servidores estatales del orden nacional, es decir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Ahora bien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores, entre los que se cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, por ello, para sancionar la tardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previo la sanción moratoria, de dos maneras:RADICACIÓN: A 7-001-2333-000-2019~00712-00

DEMANDANTE: ELVIRA CABRERA DE ESCANDON

DEMANDADO: NACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: 'ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de los 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo etiia. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo” El artículo transcrito establece un nuevo régimen de cesantías, el de la liquidación anualizada a 31 de diciembre, que deberá ser consignada en los recién creados fondos de cesantías, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente. De allí que si el empleador no consigna el valor correspondiente al auxilio de cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado —15 de febrero del año siguiente—, corre a favor del trabajador una indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de tal manera que conforme a la redacción de la Ley 50 de 1990, esa sanción moratoria corresponde concederla al empleador que retarde u omita consignar las cesantías de un empleado afiliado a un fondo privado o público que tenga (as mismas condiciones, es decir que funcione como captador del auxilio de cesantía.

esa sanción moratoria corresponde concederla al empleador que retarde u omita consignar las cesantías de un empleado afiliado a un fondo privado o público que tenga (as mismas condiciones, es decir que funcione como captador del auxilio de cesantía. Por otro lado, posteriormente a las previsiones de la Ley 50 de 1992, el legislador aprobó la Ley 244 de 1995 mediante la cual se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se estableció una sanción. Los artículos 1 y 2 de esta última ley establecieron los plazos con que cuenta la entidad para reconocer y pagar el auxilio de cesantía, así: “ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de ¡a solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00712-00

DEMANDANTE: ELVIRA CABRERA DE ESCANDON

DEMANDADO: NACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Una vez aportados los requisitos faltantes, ia solicitud deberá ser resuelta en los ténninos señalados en el inciso primero de este artículo.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Una vez aportados los requisitos faltantes, ia solicitud deberá ser resuelta en los ténninos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de ía cual quede en firme eí acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste." 8 La normativa aquí reproducida fue modificada por la Ley 1071 de 2006 que a través de los artículos 4 y 5, prescribió: "ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta

el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, ¡a solicitud deberá ser resuelta en ¡os términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de ía cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario porcada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De acuerdo con lo transcrito, queda claro que, a los servidores públicos, el empleador, entidad pública pagadora debe reconocer y pagar el auxilio de cesantía solicitado por aquel empleado, en un periodo no mayor a 70 días hábiles, de manera que una vez

De acuerdo con lo transcrito, queda claro que, a los servidores públicos, el empleador, entidad pública pagadora debe reconocer y pagar el auxilio de cesantía solicitado por aquel empleado, en un periodo no mayor a 70 días hábiles, de manera que una vez acaecido dicho plazo, debe la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago del señalado auxilio. De esta manera, no cabe duda que la sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es un castigo para el empleador incumplido en la liquidación yRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00712-00

DEMANDANTE: ELVIRA CABRERA DE ESCANDON

DEMANDADO: NACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO consignación del auxilio de cesantía con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente, normativa que aplica para quienes se afilien a las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía, o que siendo públicas funcionen de manera semejante. Mientras que la sanción moratoria que contiene la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, tiene como propósito castigar la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía que reclama el servidor público ya sea por cesantía parcial o por retiro definitivo del servicio. 3.4 La sanción moratoria a que alude la Ley 244 de 1995

El debate jurídico sobre la sanción moratoria ha sido disímil en tanto a medio de control como a su aplicabilidad, pues lo primero que se discutió en ese asunto fue si se trataba

3.4 La sanción moratoria a que alude la Ley 244 de 1995 El debate jurídico sobre la sanción moratoria ha sido disímil en tanto a medio de control como a su aplicabilidad, pues lo primero que se discutió en ese asunto fue si se trataba de una nulidad y restablecimiento del derecho o de un proceso ejecutivo, debate que se zanjó, luego de varias posturas en uno u otro sentido, acogiendo la tesis del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El otro debate que vino a plantearse fue el de la aplicación de esta sanción moratoria la de la Ley 244 de 1995 a los docentes oficiales, toda vez que estos por tener régimen especial, a decir de algunas providencias judiciales, no estaban cobijados por la regla general, máxime cuando la Ley 962 de 2005 en su artículo 562 estableció un procedimiento singular para el pago de las prestaciones sociales de los educadores oficiales, que se regló en los artículos 2 a 5 del 2831 de 2005. La controversia se comenzó a clarificar con la expedición de la sentencia SU-336-17 proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se señaló que en virtud de la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, el principio de favorabilidad consagrado

cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. En forma posterior, el Consejo de Estado con sentencia de 28 de agosto de 2018 al estudiar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para los docentes oficiales, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional, adoptó las siguientes reglas con carácter de unificación, así:RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2019-00712-00

DEMANDANTE: ELVIRA CABRERA DE ESCANDON

DEMANDADO: NACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO u3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CP ACA, y una vez se verifica la

ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CP ACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del