TA MAG - 47-001-2333-000-2019-00746-00-(26-01-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Despacho 004 Santa Marta, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ugpp Demandado: Martha Ignacia Hielbron Lastra Radicación: 47-001-2333-000-2019-00746-00

Para resolver sobre la solicitud de medida cautelar solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 141298 de 27 de noviembre de 1991, Se considera

1. La parte actora conjuntamente con la demanda formulada por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, planteó solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 141298 de 27 de noviembre de 1991, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación proporcional al señor Orlando Antonio Pomares, efectiva a partir del 25 de noviembre de 1991, prestación que fue sustituida a su cónyuge supérstite con la Resolución RDP 028413 de 20 de septiembre de 2019.

2. Se sustenta la solicitud que antecede en que el señor Orlando Antonio Pomares, por ostentar la calidad de empleado público dado que ocupaba un empleo " de dirección —Director de Relaciones Industriales— en la extinta Empresa Puertos de Colombia, no le asistía el derecho de pensionarse ni a beneficiarse de la convención colectiva de trabajo aplicable a los trabajadores oficiales, puesto que los

empleados públicos se regían por las reglas del Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1968, amén que el Acuerdo 857 de 1981 aprobado por el Decreto 2465 de 1981 determinó en los estatutos de aquella empresa quiénes ostentaban la calidad de trabajadores oficiales y quiénes la calidad de empleados públicos, encontrándose en esta última situación al ex empleado pensionado.

3. Por auto de 4 de febrero de 2020 se corrió traslado de aquella medida cautelar, siendo descorrido aquel por la parte actora con memorial allegado el 18 de abril de 2022, comoquiera que la notificación de la demanda y de la suspensiónprovisional se surtió el 4 de abril de 2022, como se observa en la constancia de notificación personal que obra en el expediente físico y también en el digital.

4. El apoderado de la parte demanda se opuso a la procedencia de la medida suspensiva, por una parte, porque estima que no puede decretarse tal solicitud dado que el acto administrativo se extinguió con la muerte del titular del derecho pensional, puesto que el acto sustitutivo de aquel es el dispuesto en la Resolución RDP 028413 de 20 de septiembre de 2019, que reconoció pensión de sobreviviente a la cónyuge del causante señor Orlando Antonio Pomares.

De otra parte, se sostiene que el vínculo del señor Pomares con la extinta Empresa Puertos de Colombia se dio mediante contrato de trabajo a término indefinido, pero en modo alguno se benefició de la convención colectiva, puesto que el derecho

pensional se reconoció con fundamento en el Acuerdo 022 de 11 de septiembre de 1991 y Resolución 805 de 9 de octubre de 1991, regulación que se aplicó a todos los empleados públicos que se acogieran al retiro del servicio, de tal suerte que el causante “cumplió legalmente con todos los requisitos exigidos por el régimen especial creado por la Ley 01 de 1991 para liquidar y retirar a los empleados públicos de la Empresa Puerto de Colombia”.

5. En lo atinente a la figura de la medida cautelar dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el articulo 230 de la ley 1437 de 2011, señala las clases de medidas que en ese sentido se pueden adoptar, indicando en lo pertinente: “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2, Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o

señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Expediente 2019-00746 2Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de Índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente” (resaltado de la Sala). Siguiendo el orden normativo, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 establece los requisitos para que proceda, en particular, el decreto de una medida cautelar, en los siguientes términos: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad_de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que Se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis

del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de laspruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (se destaca por este Despacho). En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serlan nugatorios.” De conformidad con lo transcrito, resulta plausible señalar que en el proceso contencioso administrativo se avienen las medidas cautelares de tipo “preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión”, de manera que para que proceda alguna de estas, debe la solicitud fundarse en razones de derecho, estar demostrado la titularidad del derecho, en otras palabras, de la solicitud emerge la necesidad de exhibir sustento normativo y argumentativo concretos que ab initio permitan el estudio y análisis de la solicitud de medida cautelar presentada por el

extremo activo de la litis. En efecto, se considera que de acuerdo con el contenido del artículo 231 la Ley 1437 de 2011, no se releva a la parte actora del deber de suministrar al juez los elementos probatorios y argumentativos necesarios para decidir sobre la prosperidad de la medida, pues esta se sustenta sobre el carácter rogado de Expediente 2019-00746 3aquella, por ello, cualquiera sea la medida cautelar que se pretenda, por lo menos en principio, deben atenderse los requisitos legales ya indicados, lo que supone tener en cuenta la apariencia de buen derecho (fumus boni ¡uris) o el peligro por la mora procesal (periculum in mora), esto es, la efectividad del proceso sino se adopta una resolución judicial.

6. Caso concreto. 6.1 Según se extrae de las pruebas obrantes en el proceso, se tiene que el señor Orlando Antonio Pomares, laboró en la Empresa Puertos de Colombia, según se desprende de certificación expedida por aquella empresa entre el 7 de agosto de 1976 y 25 de noviembre de 1991, tiempo durante el cual ejerció los siguientes cargos: Jefe Sección de Personal, Ingeniero de Producción, Jefe Departamento de Personal y Director de Relaciones Industriales. 6.2 El señalado señor presentó renuncia a este último cargo para acogerse, según se extrae del acto de renuncia visible en el folio 67 vto del cuaderno físico, al derecho consagrado en el numeral 2 del artículo 2 de la Resolución 805 de 9 de

octubre de 1991, esto es, pensión de jubilación proporcional. 6.3 — El señalado artículo 2 de la Resolución 805 de 1991, prescribe, en relación con las pensiones en la Empresa Puertos de Colombia, lo siguiente: "ARTÍCULO SEGUNDO: De conformidad con la parte motiva de esta Resolución, la administración de la Empresa Puertos de Colombia determina los beneficios a que tendrán sus empleados, previo los condicionamientos y requisitos que en esta misma se establecen: 1.-(..) 2.- Los empleados públicos de la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA que a la fecha de la vigencia de la presente Resolución o durante el término de liquidación de la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, tuvieren quince (15) años o más y menos de veinte (20) años de servicios a entidades públicas y cuenten con cuarenta (40) años o más de edad, tendrán derecho a la pensión de jubilación proporcional con un mínimo de tiempos de servicio a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, asi: Tiempo de servicio Tiempo de servicio a la Al Estado Empresa Puertos de Colombia l Úl 1 Iv 3 a menos de 5 a menos Más de 10 años de 5 años de 10 años y menos de 20 años a. 15años 50% 60% 65% b. 16 años 51% 61% 66% c. 17 años 52% 62% 67% d. 18años 53% 63% 68% e. 19años 54% 64% 69

Expediente 2019-00746 4Igualmente tendrán este derecho los Empleados Públicos que tuvieren más de quince (15) años y menos de veinte (20) años al servicio de la Empresa Puertos de Colombia y cuenten con menos de cuarenta (40) años de edad, a los cuales se les aplicarán los porcentajes señalados en la columna IV”. 6.4 Empresas Puertos de Colombia dictó la Resolución 141298, en la cual consideró: "Que el señor ORLANDO ANTONIO POMARES identificado con cédula de ciudadanía No. 4.999.270 expedida en Ciénaga, mediante memorial de fecha Noviembre 1/91 dirigido a la Gerencia local, presentó renuncia al cargo de Director de Reindustriales la cual fue aceptada a partir del día Noviembre 25/91, mediante oficio No. 315105 de Noviembre 7/91 para disfrutar de pensión de jubilación proporcional con base en la Resolución No. 805 de Octubre 9/91 (...) ARTÍCULO 1.- Reconocer y pagar al señor ORLANDO ANTONIO POMARES identificado con cédula de ciudadanía No. 4.999.270 expedida en Ciénaga, una pensión de jubilación proporcional en cuantía de SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL PESOS CON 10 CTVOS ($646.000,10) o sea el 65.13 del promedio mensual devengado durante el último año de servicio, a partir del día 25 de Noviembre de 1991”, 6.5 La Resolución 805 de 1991 dictada por el Gerente General de la extinta

empresa lleva por título “por medio de la cual se fijan condiciones para el retiro de los Empleados Públicos de la Empresa Puertos de Colombia”, luego, es claro que dicho acto administrativo no refirió ni a los trabajadores oficiales ni dentro de sus consideraciones y parte resolutiva aludió a estos o a la convención colectiva que beneficiaba a esos trabajadores, por el contrario, la norma en comento, según se estima en aquella, “autorizó al Gerente General de Colpuertos para acordar, unificar y extender las condiciones de retiro establecidas para los Empleados Públicos de la Oficina Principal de Bogotá, a los Empleados Públicos de los Terminales Marítimos y/o Fluviales y seccionales de la Empresa en el país”. Así las cosas, es evidente que el tratamiento que Empresas Puerto de Colombia dio a la vinculación del señor Pomares como directivo de esa entidad, fue el de empleado público, pues lo pensionó de cara a la Resolución 805 de 1991 y no como lo sostiene la entidad demandante, acorde con las reglas de la convención colectiva, de tal suerte que en principio no halla fundamento legal, fáctico y jurisprudencial para adoptar una medida cautelar como la solicitada en este proceso. En efecto, a más de lo ya expuesto, significa que la solicitud de medida cautelar elevada por la parte actora no cumple con el lleno de requisitos de que trata el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que, además de lo expuesto, no fue acreditada la condición gravosa que podría generarse al interés público a partir de

la no concesión de dicha medida, asimismo, no fue probada la afectación Expediente 2019-00746 5irremediable en contra de la parte actora, así como tampoco se argumentó en forma contundente la necesidad del decreto de la misma, entre otras cosas, porque del acto acusado no se puede inferir que la pensión haya sido concedida sin derecho, pues la normativa, aunque reglamentaria, así lo autoriza. No debe perderse de vista que el juez cuenta con un espacio de discrecionalidad para adoptar una medida cautelar, principio que no debe entenderse, dice el Consejo de Estado?, como de “arbitrariedad”, puesto que “en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad”, tampoco ha de entenderse que esa razonabilidad implica prejuzgamiento. En este punto del análisis que antecede, cabe precisar que no le asiste razón al apoderado de la parte demandada cuando afirma que el acto administrativo acusado no puede ser enjuiciado, dado que este se extinguió con la muerte del titular del derecho, cuando lo cierto es que dicho acto produjo unos efectos, los cuales pueden ser estudiados a través del juicio de legalidad, de tal suerte, que

pese la muerte del causante, el acto siguió produciendo efectos pues se transmitió a la sobreviviente, de tal manera que no es ese el argumento que refuerza la negativa a la suspensión solicitada, cuando lo cierto es que el acto acusado orden la pensión aludiendo al derecho que le asiste a los empleados públicos y no a los trabajadores oficiales En ese orden de ideas y con fundamento en los argumentos antes esbozados, la decisión a adoptar por parte del Despacho no es otra distinta, como atrás se indicó, que la de denegar la solicitud de decreto de la medida cautelar elevada por el extremo accionante al no encontrarse colmadas las exigencias previstas en el artículo 231 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal como en efecto se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia. 1 Sección Tercera, providencia de 13 de mayo de 2015, consejero ponente: Jaime Oriando Santofimio Gamboa, radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Expediente 2019-00745 6| | En mérito de lo expuesto, este Despacho

Resuelve

1. Deniégase la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado, reclamado a través de apoderada por la Ugpp, de acuerdo con las razones vertidas en esta providencia.

2. Ordénase a la secretaría de este Tribunal efectuar la notificación por estado electrónico a los sujetos procesales, conforme lo ordenan los artículos 201 y 205 de

va Ley 1437 de 2011, modificados por la Ley 2080 de 2021, cuidándose esta dependencia de hacer la remisión de este proveído en la misma fecha de la anotación.

3. En firme esta decisión, regrésese el expediente al Despacho para lo de su

, Cargo. I Notifíquese y cúmplase, Magistrada -2EMRC/jes Expediente 2019-00746 7