TA MAG - 47-001-2333-000-2020-00081-00-(11-02-2022)

E: 3 ==

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Despacho 004 Santa Marta, once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrada ponente: Elsa Mireya Reyes Castellanos

Medio de control: — | Nulidad electoral Radicación: 47-001-2333-000-2020-00081-00

Demandante: Miguel Ignacio Martínez Olano

Demandado: — Elección del señor Alexander Zabaleta Jiménez como contralor de Santa Marta Para resolver sobre la medida cautelar pedida por la parte demandante dentro del proceso de la referencia, se

Considera

1. El Consejo de Estado con providencia de 7 de diciembre de 2021 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio —inclusive—, dentro del proceso de la referencia, toda vez que estimó que aun cuando la entidad demandada no tenga capacidad jurídica, debe comparecer al proceso, por ello sentido dispuso la vinculación del Concejo Distrital de Santa Marta.

2. Con auto de 13 de enero de 2022 —notificado a los sujetos procesales el 19 de ese mismo mes y año—, se admitió de nuevo la demanda, teniendo como entidad interviniente como suscriptora del acto acusado al Concejo Distrital de Santa Marta y se ordenó correr traslado de la medida cautelar, entre otras órdenes, proceder este último que surge de acoger el criterio expuesto por el Consejo de Estado en auto de unificación de 26 de noviembre de 2021', según el cual en materia de nulidad electoral es admisible y compatible con este medio de controlel

traslado de la medida cautelar, de manera que solo se puede prescindir del traslado en tratándose de medidas cautelares de urgencia, de manera que como el acto acusado cumplió sus efectos, se entiende que no se trata de una solicitud de urgencia y por lo mismo se decide en providencia separada. 1 Sección Quinta, consejera ponente: Rocío Araujo Oñate, expediente número: 44001-23-33-000-2020-00022-01.3. Con la demandalaparte actora solicita como “medida cautelar de urgencia”, se decrete la suspensión provisional del Acta 007-2020, en relación con la elección del contralor distrital señor Alexander Zabaleta Jiménez El señor Martínez Olano, edifica su argumentación aduciendo que se viola el principio de objetividad, que es importante que se decreta la medida en tanto existe una flagrante y evidente violación a la Constitución y a la Ley, por ello es procedente aquella “con el propósito de evitar la configuración de una elección ilegal, que termine afectando el normal funcionamiento de instituciones tan importantes como la Contraloría Distrital”.

Se pregunta: "¿qué objeto tiene que se adelanten nombramientos, trámites administrativos, pagos, y demás actuaciones cuando las normas en la que tales nombramientos se fundamentan están viciadas desde elinicio, y conducirán al entorpecimiento en el funcionamiento de importantes órganos de control?”

4. El artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 regula el trámite para la adopción de

las medidas cautelares, indicando en el numeral 1 que se corra traslado por 5 días al demandado para que este se pronuncie sobre aquella. Mientras tanto, el inciso final del artículo 276 ibídem, ordena que en el mismo auto admisorio se resuelva sobre la suspensión provisional del acto acusado que se solicita con la demanda. Comoquiera que el medio de control de nulidad electoral cuenta con norma especial para resolverlasolicitud de suspensión provisional del acto acusado, será esta la normativa a seguir para decidir seguidamentetalasunto. No obstante lo anterior, resulta factible acudir a lo dispuesto en el artículo 231? de la citada codificación, mediante la cual se establece que la suspensión provisional de los actos administrativos procede cuandotalviolación surja del análisis del acto : demandadoysu confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 4.1 Sea del caso como primer aspecto asegurar, como lo hace el Consejo de Estado que“elobjetivo de las medidas cautetares en el marco de la Ley 1437 está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguadosporla ? “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautetares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuandotalviolación surja del análisis del acto demandado ysu confrontación con

las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas conla solicitud”. Nulidad electoral 2020-00081 2tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón"s. 4.2 Como segundo aspecto, debe decirse que la suspensión provisional descansa sobre dos bases primordiales: los principios de apariencia de buen derecho y urgencia de la medida, atributos estos que al no encontrarse concretados en la referida solicitud daría lugar a negartal pretensión cautelar. Sobre el particular, el Consejo de Estado, precisó: 5. "Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero delartículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: «[...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela serequiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad deaquélcon las normas superiores invocadas, o con

las pruebas allegadas junto a la solicitud Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaría, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2? del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [...]» Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “[...] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto.... No obstante lo dicho, surge otra cuestión que es determinante para resolver la medida cautelar, esto es, el análisis que surge de confrontar el acto acusado con las normas superiores invocadas, fondo que no ha sido ajeno para el Consejo de Estado, que en providencia de 4 de octubre de 20125,explicó: “La nueva norma precisa entonces a partir de que haya petición expresa al respecto

que: 1%) la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecersila violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal -cuando el proceso apenas comienza-, como conclusión del: ¡) análisis del acto demandado y su 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 16 de mayo de 2018, consejero ponente: William Hernández Gómez, expediente número: 11001-03-25-000-2016-00178-00(0882-16). Sección Primera, providencia de 25 de enero de 2019,.consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 110010324000 2014 00650 00 $ Sección Quinta, consejera ponente: Susana Buitrago Valencia, radicación número: 11001-03-28-000-2012-00043-00 Nulidad electoral 2020-00081 3confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ¡í) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 2%) La medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, oya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Entonces, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que ahora, la norma da apertura y autoriza aljuez administrativo para que, a fin de que desde este momento

procesal obtenga la percepción de que hay la violación normativa alegada, pueda: 1%) realizaranálisis entre el actoylas normas invocadas comotransgredidas, y2) estudie las pruebas allegadas con la solicitud. Ahora bien, según la Real Academia de la Lengua Española el término “surgir”(dellatín surgére), significa aparecer, manifestarse, brotar. En este punto esencial esdonde radica la innovación de la regulación en el C.P.A.C.A. de esta institución de la suspensión provisional, pues la Sala recuerda que enel anterior C.C.A. —Decreto 01 de 1984-, artículo 152, la procedencia de esta medida excepcional solicitada y sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado, estaba sujeta o dependía de que la oposición o la contradicción delacto con las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión provisional fuera manifiesta, apreciada por confrontación directa con el acto o con documentos públicos aducidos con la solicitud. De las expresiones “manifiesta” y “confrontación directa” contenidas en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, tradicionalmente ladoctrina y la jurisprudencia dedujeron que la procedencia de esta figura excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio, pues la transgresión por el acto de las normas en que debería fundarse, alegadas como sustento de la procedencia de la suspensión,

debía aparecer prima facie, esto es, sin implicar estudio ni esfuerzo analítico alguno. Aunque la nueva regulación como ya se dijo permite que eljuez previo a pronunciarse sobre la suspensión provisional lleve a cabo análisis de la sustentación de la medida y estudie pruebas, ocurre que ante el perentorio señalamiento del ? inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A. (Capítulo XI Medidas Cautelares — procedencia), conforme al cual “La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”, espreciso entonces que eljuez sea muy cautelosoyguarde moderación a fin que el decreto de esta medida cautelar no signifique tomar partido definitivo en el juzgamiento del acto ni prive a la autoridad pública que lo produjo o al demandado (en elcasoelelegido o el nombrado cuya designación se acusa), de que ejerzan su derecho de defensa y que para la decisión final seconsideren sus argumentos y valoren sus medios de prueba”. Adicionalmente, esa misma corporación, especificó: “(...), de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para asíverificarsi hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente. Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas porel actoo actos acusados y que eljuez o sala encargada de su

estudio, realice un análisis de esos argumentos yde las pruebas aportadas conlasolicitud para determinarla viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisarque no cualquier desconocimiento normativo implica perse la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar sitiene o no la entidad suficiente para afectarla aplicabilidad delactoy en últimas su legalidad. Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelaren manera alguna implica prejuzgamiento, porlo que nada Nulidad electoral! 2020-00081obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente”.

6. Caso concreto La parte actora solicita la suspensión de los efectos jurídicos del acto acusado, en tanto eligió al señor Alexander Zabaleta Jiménez como contralor distrital, porque juzga que aquella elección vulnera el numeral5del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 137 ídem y los artículos 209 y 272 de la Constitución Política, pues, dice aquel, “los Concejales de Santa Marta desconocieron la Constitución Política al elegir a una persona que no contaba con la idoneidad requerida para ejercer el control fiscal en el Distrito” En los hechos de la demandasedice que la esposa delelegido fue empleada en el año 2017 por el exalcalde Martínez en una coordinación de la Secretaría de Salud

Distrital, “encontrándose impedido para conocer las decenas de investigaciones disciplinarias existentes en esa Entidad”. También señala que el electo contralor tuvo contratos en el periodo en que aquel fungió como alcalde de este Distrito. Señala también que “existen múltiples antecedentes de los vínculos del actual Contralor con el Movimiento Fuerza Ciudadana, en donde el señor Zabaleta Jiménez aparece como representante o delegado del mismo en distintos escenarios, entre otras, la noticia de El Tiempo de fecha 15 de marzo de 2018, en donde aparece el actual Contralor firmando actas como delegado de Fuerza Ciudadana, movimiento político que inscribió a la actual alcaldesa acompañada precisamente por el mismo Zabaleta, surgiendo comentarios a nivel nacional de medios y analistas manifestando que en Santa Marta ponen al ratón a cuidarel queso”. El artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, señala las causales de anulación de los actos de elección o de nombramiento, además de las previstas en el artículo 137 ibídem, así: Artículo 275.Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en elartículo 137 de este Código y, además, cuando: 6.

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 21 de junio de 208, consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio,

expediente número: 11001-03-28-000-2018-00052-00. Nulidad electoral 2020-00081 5Por su parte, el artículo 272 de la Constitución Política establece, entre otras cuestiones, elcontrolfiscaly algunasinhabilidades para ejercerelcargo de contralor en los entesterritoriales: “Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría Generalde la República. La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo quela !ey determine respecto de contralorías municipales. La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizarsu sostenibilidad fiscal. (..) Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana yequidad de género, para un periodo de cuatro años que nopodrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernadoryalcalde. Ningún contralor podrá ser reelegido para elperíodo inmediato.

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demáscalidades que establezcalaley. No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacerla elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal. Quien haya ocupado en propiedadelcargo de contralor departamental, distritalo municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, niserinscrito como candidato a cargosde elección popularsino un año después de haber cesado en sus funciones”. Conforme con lo transcrito, es claro que corresponde a la parte actora ejecutar un análisis del acto acusado y confrontarla con las normas superiores que considera violadas, es decir, debe la parte solicitante demostrar que existe una afrenta constitucional o legal en relación con el acto acusado y que por eso merece ser suspendido, circunstancia que en este caso no se observa, pues la parte actora acude a conjeturas que notienen, en este momento procesal, sustento fáctico, pues las copias de las fotografías que acompañan la demanda no demuestran porsísolas que el elegido esté incurso en una causal de inegibilidad o que no reúna las calidades y requisitos exigidos. Tan solo se observa a unas personas en actos sociales y políticos sin que por eso

pueda desdeya avizorarselainhabilidad o falta de calidades o el incumplimiento de Nulidad electoral 2020-00081 6los requisitos que exige la Constitución y la Ley para efectos de postularse o elegirse como contralor que se alega en la demanda.Incluso, las copias simplesdelas hojas iniciales de unos contratos de prestación de servicio notienen la facultad de probar lo que argumentativamente le correspondía a la parte actora y que no hizo, por tanto, tampoco puedeelTribunal, en virtud del principio pro actione, suplir los vacíos y la rigurosidad que en este preciso aspecto atañe a la parte interesada. Lo anterior significa, sin que ello implique prejuzgamiento, que con las pruebas que obran en el expediente no es posible hacer el análisis que pretende la parte demandante con la medida de suspensión provisional, dado que se requiere una serie de intelecciones a efectos de llegar a la conclusión que se produjo violación normativa por confrontación directa, cuestión que no es posible en esta etapa del proceso, puesto que para que proceda la medida cautelar, se exige que surja de bulto la violación. En efecto, la medida de suspensión provisional a que alude elartículo 231 de la Ley 1437 de 2011, debe decretarse cuando del análisis del acto acusado y su confrontación con las normas superiores invocadas, surja palmariamente la violación, pero si se requiere de másdatos, de llegar a ese examen porotras vías y con otros medios, resulta por demás evidente que aquella no debe ordenarse, por

el contrario, impone queelestudio se realice de fondo con la sentencia que ponga fin al proceso. Vale la pena recabar que para establecer la violación alegada por la parte accionante se necesita un examen profundo de las normascitadas como violadas, revisión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, así como de otros medios de pruebas que aún no han sido arrimados al proceso en esta etapa temprana, por manera que los argumentos planteados en el escrito de medida cautelar no son suficientes para acreditar la configuración de la causal de nulidad alegada y para decretar la suspensión provisional del acto administrativo, lo cual, comoya sedijo, no implica prejuzgamiento. Puesta de este modo las cosas, amén que no se debe perderdevistaque el periodo del contralor cesó, se negará la suspensión de los efectos del acto acusado, pedido por la parte actora dentro del proceso de la referencia, no sin antes En mérito de lo expuesto,el Tribunal Administrativo del Magdalena, Nulidad electoral 2020-00081 7Resuelve Primero: Niégase la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por las razones que se encuentra expuestas en las consideraciones de esta providencia.

Segundo: Notifíquese por estado esta providencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 201 y 205 de la Ley 1437 de 2011, modificados por la Ley 2080 de 2021

Notifíquese y cúmplase, AH ANel

y NNMARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ ADONA RARI PADILLA

— Magistrada Magistrado1 Nulidad electoral 2020-00081