TA MAG - 47-001-2333-000-2020-00118-00-(25-11-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARTHA LUCÍA MOGOLLÓN SAKER

Santa Marta D.T.C.H., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 47-001-2333-000-2020-00118-00

Actor: Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior “Fiducoldex” Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial “ENTerritorio” – antes Fonade Vinculados: Consorcio TSM “ conformado por Arquitectos

Restauradores S.A.S y Arquitectos Constructores e Interventores S.A.S” – Ingeobras S.A.S.

Referencia: Controversias contractuales Tema: Resuelve excepción previa de falta de jurisdicción / numeral 1° del artículo 100 Código General del Proceso / declara probada la excepción / ordena remisión a la jurisdicción ordinaria

AUTO INTERLOCUTORIO DE PRIMERA INSTANCIA

Analizado con detenimiento el asunto, procede el Despacho a pronunciarse de los aspectos que se estudian a continuación, previo, los siguientes antecedentes:

1. Antecedentes

La Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., en adelante Fiducoldex, promovió demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales por conducto de apoderado judicial, en contra de la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial, en adelante, E NTerritorio, con la finalidad que se declare que esta última incumplió parcialmente las obligaciones que adquirió por virtud del Convenio FPT 273

de apoderado judicial, en contra de la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial, en adelante, E NTerritorio, con la finalidad que se declare que esta última incumplió parcialmente las obligaciones que adquirió por virtud del Convenio FPT 273 de 2012, y que en consecuencia de ello se condene a la demandada a pagar los perjuicios que dicho incumplimiento le ha generado o le va a generar a la demandante, entre otras declaraciones y condenas, demanda que fue presentada el 10 de marzo de 20201.

Por medio de auto del 10 de agosto de 20202 se dispuso inadmitir la demanda, siendo subsanada mediante escrito del 27 de agosto de 2020 3, siendo admitida la demanda por auto del 18 de septiembre de 20204, donde se dispuso vincular al presente trámite al Consorcio TSM, conformado por Arquitectos Restauradores S.A.S. y Arquitectos

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Actor: Fiducoldex

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Constructores e Interventores S.A.S., y a la sociedad Ingeniería Integral de Obras – Ingeobras S.A.S.

La notificación personal de la admisión de la demanda se surtió el 14 de octubre de 20205 y la sociedad Ingeobras S.A.S. presentó incidente de nulidad con ocasión a la

Ingeobras S.A.S.

La notificación personal de la admisión de la demanda se surtió el 14 de octubre de 20205 y la sociedad Ingeobras S.A.S. presentó incidente de nulidad con ocasión a la notificación el 30 de octubre de 2020 6, la cual se fijó en traslado el 25 de noviembre de 20207, solicitud de nulidad que se resolvió por auto del 19 de febrero de 20218.

Posteriormente, por auto del 17 de septiembre de 20219 se ordenó el saneamiento del proceso hasta ese momento procesal y se admitió la reforma de la demanda presentada por la parte demandante.

2. De la excepción previa de falta de jurisdicción o competencia – numeral 5° del artículo 100 del Código General del Proceso

En virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, es esta la oportunidad para decidir la excepción previa que fue formulada por la entidad demandada dentro del asunto de la referencia.

En ese sentido, se advierte que, mediante escrito de contestación 10 de la demanda, ENTerritorio propuso como excepción previa la “falta de jurisdicción o competencia”.

Ahora bien, el parágrafo 2° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021 11, respecto de la resolución de excepciones previas establece:

“Artículo 38. Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor:

excepciones previas establece:

“Artículo 38. Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor:

Parágrafo 2°. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 Y 102 del Código General del Proceso. Cuando

5 Ver PDF 12 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive. 6 Ver PDF 14 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive. 7 Ver PDF 18 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive. 8 Ver PDF 34 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive. 9 Ver PDF 42 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive. 10 Ver PDF 20 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive. 11 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de desconge stión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. La Ley 2080 fue publicada en el Diario Oficial No. 51.568 el 25 de enero de 2021, el cual puede consultar en este enlace:

ante la jurisdicción”. La Ley 2080 fue publicada en el Diario Oficial No. 51.568 el 25 de enero de 2021, el cual puede consultar en este enlace: http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml;jsessionid=d778e126f7740e890dca963fca10Radicación número: 47-001-2333-000-2020-00118-00

Actor: Fiducoldex

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se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones p revias que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión.

Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.”

En ese contexto, se observa que del escrito de contestación presentado por ENTerritorio fue remitido de manera simultánea a los sujetos procesales intervinientes, como se observa en el PDF 20 del expediente virtual, dándole cumpli miento a lo dispuesto en el artículo previamente citado.

En ese orden, vale la pena destacar que el numeral 1 ° del artículo 100 del Código

como se observa en el PDF 20 del expediente virtual, dándole cumpli miento a lo dispuesto en el artículo previamente citado.

En ese orden, vale la pena destacar que el numeral 1 ° del artículo 100 del Código General del Proceso, establece que el demandado podrá proponer la excepción previa de falta de jurisdicción o competencia.

Cuestión previa respecto al medio exceptivo propuesto

El Despacho abordará el estudio de fondo de la excepción previa propuesta a pesar de no haberse cumplido con lo establecido en el inciso 1° del artículo 101 del Código General del Proceso que hace referencia a la forma de su proposición, esto es, en escrito separado.

Una tesis que rechace las excepciones porque no se cumplió con tal rigurosidad, a juicio de esta Agencia Judicial configuraría un exceso ritual manifiesto y no atendería el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

3. Argumentos expuestos por Enterritorio

La Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial – ENTerritorio (antes Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade), sobre la excepción previa formulada manifestó lo que se transcribe a continuación12:

“(…) Es preciso aclararse el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por mi mandante durante el transcurso del tiempo. Veamos:

1. Régimen jurídico de derecho privado, a contratos celebrados en el giro ordinario de las actividade s propias de la entidad financiera: expedida la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de

giro ordinario de las actividade s propias de la entidad financiera: expedida la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de

12 Ver pág. 41-45 del PDF 20 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive.Radicación número: 47-001-2333-000-2020-00118-00

Actor: Fiducoldex

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conformidad con lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 32, los contratos celebrados por FONADE, ahora ENTerritorio, como entidad financiera de carácter estatal, en el giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estaban sujetos a las disposiciones del Estatuto y éstos se regían por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad.

1. Régimen jurídico de contratación estatal: con Ley 1150 de 2007, expedida el 16 de julio de este año y que entró a regir seis (6) meses después de su promulgación, por disposición expresa del artículo 264, mi mandante estaba sujeto a las normas del Estatuto General de Contratación dela Administración Pública contenido en la Ley80de 1993.A su vez, debe anotarse que con la mencionada Ley también se modificó el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80, que que dó así, como se encuentra a la

fecha:

“Parágrafo 1°. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter

fecha:

“Parágrafo 1°. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.” (Se destaca)

1. Derecho privado por la naturaleza de la entidad : con la Ley 1140 de 2011Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, expedida y que empezó a regir el 16 de junio de 2011, expresamente (en su artículo 276) se derogó el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, aplicándose así respecto de FONADE, ahora ENTerritorio, como entidad financiera de carácter estatal, lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80, de manera que, los contratos celebrados por mi mandante, como entidad financiera de carácter estatal, desde el 16 de junio de 2011, no se rigen por las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública.

Por tal motivo, se tiene que el Convenio número FPT-273-2012 (212085 para FONADE, hoy ENTerritorio) suscrito entre el Consorcio Alianza Turística -Fondo de Promoción Turística, hoy FONDO NACIONAL DEL TURISMO -FONTUR y el FONDO NACIONAL

hoy ENTerritorio) suscrito entre el Consorcio Alianza Turística -Fondo de Promoción Turística, hoy FONDO NACIONAL DEL TURISMO -FONTUR y el FONDO NACIONAL DE PRO YECTOS DE DESARROLLO -FONADE -, hoy EMPRESA NACIONAL PROMOTORA DEL DESARROLLO TERRITORIAL -ENTerritorio -, en virtud del cual se promovió demanda en contra de mi mandante, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, se celebró el 28 de diciembre de 2012, de manera que le resultan aplicables las normas de derecho privado.

En esa línea, se advierte desde ya, el Acta de Liquidación del Convenio número FPT273-2012 (212085 para FONADE, hoy ENTerritorio) no tiene la naturaleza de acto administrativo y corresponde ésta a una liquidación bilateral del contrato, con las salvedades del caso, como se evidencia en el documento que la demandante allegó con su demanda.

Al respecto, en providencia del 28 de mayo de 2015, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó:Radicación número: 47-001-2333-000-2020-00118-00

Actor: Fiducoldex

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“El anterior estatuto contractual regía y gobernaba, desde su formación, los contratos allí previstos entre los que no encuentran cabida los contratos de fiducia mercantil, por lo mismo sometidos a las nor mas del derecho privado y en consecuencia excluidos de los procesos de selección; de las facultades exorbitantes de la administración recogidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que tienen que ver

por lo mismo sometidos a las nor mas del derecho privado y en consecuencia excluidos de los procesos de selección; de las facultades exorbitantes de la administración recogidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que tienen que ver con i) la interpretación unilateral; ii) la modificación unilateral; iii) terminación unilateral; iv) caducidad administrativa; v) el sometimiento a las leyes nacionales y vi) la reversión5y,los demás privilegios de la administración que no son nada distinto a la autotutela administrativa para regular sus propios intereses, como ocurre con la liquidación unilateral del contrato que entraña la posibilidad de establecer con carácter definitivo el estado de las prestaciones, como lo tiene definido esta Corporación6. Esto porque la etapa liquidatoria tiene por objeto el establecimiento de la cuenta final, el balance de los créditos y deudas recíprocas, de modo que, en los contratos de derechos (sic) privado, cuando la entidad estatal procede a su liquidación sin el co nsenso de su otro extremo contractual, hace uso de un privilegio no previsto por la ley y deja al descubierto la falta de competencia material, pues impone una prestación a su co-contratante que le favorece y perjudica al contratista.

Esto no significa que la administración no pueda tomar la iniciativa para lograr la liquidación por mutuo acuerdo, de manera que, una vez sometida al contratista, este podía aceptarla o no. En este último caso, de no lograr consenso alguno, le correspondía acudir al juez del contrato para obtener la liquidación en sede judicial.

al contratista, este podía aceptarla o no. En este último caso, de no lograr consenso alguno, le correspondía acudir al juez del contrato para obtener la liquidación en sede judicial.

En síntesis, COLCULTURA EN LIQUIDACIÓN se encontraba impedida para liquidar unilateralmente el contrato en los términos del artículo 287 del Decreto 222 de 1983.

A lo que se agrega que en los contratos de derecho privado no solo le resultaría extraña una convención que posibilitara a la administración liquidarlo unilateralmente, sino que al margen de la existencia o no de un acuerdo en este sentido, comportaría un abuso de su posición dominante, para imponer una carga superior al c ontratista sin su aquiescencia.” (Negrillas y Subrayas fuera del texto original)

En este caso, como puede evidenciarse con el Acta de Liquidación del Convenio número FPT-273-2012 (212085 para FONADE, hoy ENTerritorio), el documento fue preparado por mi mandante, siendo sometido su texto a aprobación de su co-contratante. Por tal motivo, el documento Acta de Liquidación del convenio en mención está suscrito por el representante legal de FONTUR.

1.2. El proceso se encuentra exceptuado del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si bien el numeral 2° del artículo 104 del C.P.A.C.A. dispone que entre los procesos de los cuales conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Adm inistrativo se encuentran “Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado ”, en el

los cuales conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Adm inistrativo se encuentran “Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado ”, en el artículo siguiente (105 del C.P.A.C.A.), se incluye como un asunto exceptuado del conocimiento de la Jurisdicción, el siguiente:

“ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:Radicación número: 47-001-2333-000-2020-00118-00

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1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontract ual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. (...).”

Se precisa entonces que ENTerritorio es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero y vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, por lo que la presente controversia, que surge con ocasión a un contrato que celebró en el giro ordinario de sus negocios, se exceptúa del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Valga precisar que la razón de haberse presentado la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la naturaleza jurídica de

contencioso administrativo.

Valga precisar que la razón de haberse presentado la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la naturaleza jurídica de ENTerritorio, pues para el caso del CONSORCIO ALIANZA TURISTICA -FONDO DE PROMOCION TURISTICA, hoy FONDO NACIONAL DEL TURISMO –FONTUR al momento de la suscripción del contrato regia el artículo 42 de la Ley 300 de 1996 creó el Fondo de Promoción Turística como un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la Contribución Parafiscal para la Promoción del Turismo.

Posteriormente, la Ley 1450 de 2011 en su artículo 40 estableció al Fondo de Promoción Turística como un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, el cual se ceñiría a los lineamientos de la política turística def inidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, estableciendo a partir de esa fecha que su régimen de contratación es de carácter privado , es decir que se rige por el Código Civil, Código de Comercio y su Manual de Contratación.

Por lo anterior, en atención al régimen jurídico de derecho privado aplicable a los contratos celebrados por ENTerritorio, es claro que la demanda debe ser rechazada por la Honorable Magistrada, por falta de jurisdicción, para ordenarse su remisión al

Por lo anterior, en atención al régimen jurídico de derecho privado aplicable a los contratos celebrados por ENTerritorio, es claro que la demanda debe ser rechazada por la Honorable Magistrada, por falta de jurisdicción, para ordenarse su remisión al Servidor Judicial competente. (…)”

4. Argumentos expuestos por la parte demandante – Fiducoldex

En el término de traslado la parte demandante se pronunció sobre la excepción previa formulada en los siguientes términos13:

“(…) En primer lugar, ENTERRITORIO formuló, en el capítulo de fundamentos de derecho, lo que parece ser una excepción de falta de jurisdicción, en tanto la demandada es una entidad financiera y, como tal, está exceptuada de la jurisdicción contencioso administrativa.

Sobre ésta, basta con precisar que la excepción contenida en el numeral 1° del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo se refiere al “giro ordinario de los negocios” de las entidades financieras y, lógicamente, la a ctividad desarrollada por FONADE en el contrato que él estructuró y celebrado con FONTUR no es, ni por asomo, una actividad financiera, de aquellas que

13 Ver PDF 20 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive.Radicación número: 47-001-2333-000-2020-00118-00

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corresponde al giro ordinario de los negocios de una entidad financiera. Por el contrario, e l objeto de dicho contrato fue prestarle a FONTUR una asesoría para desarrollar la gerencia integral del proyecto de restauración del Teatro Santa Marta.

corresponde al giro ordinario de los negocios de una entidad financiera. Por el contrario, e l objeto de dicho contrato fue prestarle a FONTUR una asesoría para desarrollar la gerencia integral del proyecto de restauración del Teatro Santa Marta.

Aparte de los argumentos ya planteados en ese sentido en la demanda, debo agregar que las entidades financieras están autorizadas para desarrollar, única y exclusivamente, aquellas actividades previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Fin anciero. Así, para los establecimientos de crédito su “función principal consiste en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaci ones activas de crédito.” Las sociedades de capitalización “son instituciones financieras cuyo objeto consiste en estimular el ahorro mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos.” Las entidades aseguradoras o intermediarios de seguros se dedican a realizar operaciones de seguros en los términos expresamente autorizados por el Estatuto Orgánico del Sistema Fina nciero. Finalmente, las sociedades de servicios financieros son “las sociedades fiduciarias, los almacenes generales de depósito, las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones y de cesantías y las sociedades de intermediación cambiaria y de servici os financieros especiales, las cuales tienen por función la realización de las operaciones previstas en el régimen que regula su actividad.”

Es pues claro que las actividades que FONADE ejecutó para FONTUR en el caso que

intermediación cambiaria y de servici os financieros especiales, las cuales tienen por función la realización de las operaciones previstas en el régimen que regula su actividad.”

Es pues claro que las actividades que FONADE ejecutó para FONTUR en el caso que nos ocupa no fueron actividades financieras, en los términos del citado Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En consecuencia, pese a tener en ese entonces FONADE, y hoy ENTERRITORIO, la denominación de entidad financiera, no resulta difícil advertir las enormes diferencias que ella tiene con el Banco Agrario, Finagro, Fiduagraria, Fiduprevisora o la propia Fiducoldex, para solo citar algunas, ellas sí verdaderas entidades financieras y que desarrollan actividades de las previstas y autorizadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

De ahí que el caso presente no encuadra con el supuesto de hecho del artículo 105 del CPACA, de manera que la excepción de falta de jurisdicción no estará llamada a prosperar. (…)”

5. Problema jurídico

Corresponde al despacho determinar si en el presente casi hay lugar a declarar la excepción previa de falta de jurisdicción por aplicación del numeral 1° del artículo 105 del CPACA o, si, por el contrario, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo asumir el conocimiento de la controversia suscitada entre Fiducoldex y ENTerritorio, antes Fonade, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 ibídem.

6. Consideraciones

El despacho considera que en el asunto que se analiza hay lugar a declarar la excepción

ENTerritorio, antes Fonade, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 ibídem.

6. Consideraciones

El despacho considera que en el asunto que se analiza hay lugar a declarar la excepción previa de falta de jurisdicción y como consecuencia de ello, ordenar la remisión delRadicación número: 47-001-2333-000-2020-00118-00

Actor: Fiducoldex

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proceso a los Juzgados Civiles del Circuito de Santa Marta – reparto-, por los motivos que se exponen a continuación:

6.1. De la naturaleza jurídica de ENTerritorio, antes Fonade

Sobre la naturaleza jurídica del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, el Consejo de Estado14 ha afirmado en su jurisprudencia que: " ... Fonade, institución que nació como establecimiento público del orden nacional, mediante el Decreto No. 3068 de 1968, bajo la denominación de Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, adscrito al Departamento Nacional de Planeación. Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, y en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio, el Presidente de la República reestructuró la entidad, mediante el Decreto 2168 de 1992, pasando a ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación, así que le asignó carácter financiero. Igualmente, estableció como objeto principal ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de estudios, y la

autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación, así que le asignó carácter financiero. Igualmente, estableció como objeto principal ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de estudios, y la coordinación y financiación de la fase de preparación de p royectos de desarrollo. Posteriormente, en el 2004, mediante el Decreto No. 288, se modificó su estructura, pero se conservó la naturaleza jurídica asignada en la anterior norma, y se añadió a la lista de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancar ia, hoy Superintendencia Financiera. En estos términos, actualmente FONADE es una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero , vinculada al Departamento Nacional de Planeación, vigilada por la Superintendencia Financiera. Hecha esta precisión, hay que indagar si esta jurisdicción conoce el litigio planteado o se debe remitir a la justicia ordinaria. (…) De conformidad con lo expuesto en la jurisprudencia, no remite a duda que el Fonade ostenta una naturaleza jurídica especial, toda vez que es una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero y no societaria y en tal virtud, su régimen presupuestal es de naturaleza especial. Asimismo, que el Fonade está vinculado al Fondo Nacional de Planeación y que cuenta con person ería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Por último, en cuanto a su objeto hay que decir que esta entidad, es agente en materia de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de

14 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Oscar Darío Amaya Navas. Bogotá,

su objeto hay que decir que esta entidad, es agente en materia de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de

14 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Oscar Darío Amaya Navas. Bogotá, D.G., doce (12) diciembre de dos mil diecisiete (2017). Número Único: 2299. No. Radicación: 11001-03-06-0002016-00106-00Radicación número: 47-001-2333-000-2020-00118-00

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estudios, coordinando y financiando la fase de preparación de proyectos de desarrollo.” Por otro lado, vale la pena destacar que mediante el Decreto No. 495 del 20 de marzo de 2019 15, se modificó la denominación de Fonade por ENTerritorio, conforme se dispuso en el artículo 1° así:

“Artículo 1. Denominación, Naturaleza y Domicilio . El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE - Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculad a al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Financiera , se denominará, en adelante, Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial - ENTerritorio y tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C.

A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, todas las referencias y/o disposiciones legales o reglamentarias vigentes relacionadas con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE , se entenderán hechas a la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – ENTerritorio."

las referencias y/o disposiciones legales o reglamentarias vigentes relacionadas con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE , se entenderán hechas a la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – ENTerritorio."

(Subrayado y negritas fuera del texto original)

El análisis conjunto de las disposiciones antes referidas hace evidente que ENTerritorio, antes Fonade, se encuentra clasificada en la gama de las denominadas “entidades financieras” o “instituciones financieras”, bajo el entendido que el legislador asignó a ambos conceptos una definición y alcance equivalente, de forma que, estas expresiones se utilizan indistintamente para referirse a la misma categoría jurídica16.

Refuerza lo anterior, el artículo 90 de la Ley 45 de 199017, en el cual se definen como instituciones financieras aquellas sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera). Así, según lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 288 de 200418, modificado por el artículo 1° del Decreto 495 de 2019, previamente citado, al estar ENTerritorio sometido al control y vigilancia

15 “Por el cual se modifica la denominación y estructura del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE y se dictan otras dispo