TA MAG - 47-001-2333-000-2020-00521-00-(16-02-2022)

F 7

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUN&L ADMINISTRATIVÓ DEL MAGDALENA Santa Marta D.T.C.H., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022).

MÁGISTRADO PONENT£ DR. ADONAY FERRARI PADILLA.

PROCESO

ACTOR

ACGONADO:

RAMCAGÓN:

N Y R DEL DERECHO. .

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. —COMCEL S.A.—

MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA. 47—001-2333—000—2020—00521—00.

Lasociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A., actuando por conducto de mandatario judicial, formuló demanda contra del MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA, tendiente a obtener las declaraciones que seguidamente se indican: ¡. ?ETITUM. "PRIMERO. - Que son nulos los siguientes Actos Administrativos: A) La Liquidación Oficial que se relaciona a continuación, expedida por el Secretario Administrativo y financiero del Municipio de El Banco, por medio de la cual se determinó el impuesto de alumbrado público por los periodos Enero (sic) 2018 a Septiembre (sic) 2019, a cargo de COMCEL S.A.: (.…) B) La Resolución (SIC) que se relaciona a continuación, expedida igualmente por el Secretario Administrativo y financiero del Municipio de El Banco, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideracíón, interpuesto contra la Liquidación

Oficial de que trata el literal anterior: (. . .) SEGUNDO — Que como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento del derecho, se declare que no haylugaral cobro del impuesto de alumbrado público por los periodosPROCESO ACTOR ACCIONADO RADICACIÓN Los supuestos fácticos en los cuales se sustenta el libelo aparecen descritos a folio 2 y 3 del escrito visible en el numeral 5.1 del expediente

NYR DEL DERECHO.

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. —COMCEL S.A.- MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA. 47-001-2333-000-2020-00521»00. correspondientes a los meses de Enero (sic) 2018 a Septiembre (sic) de 2019 en cuantía de $34.623.584, a cargo de COMCEL S.A. TERCERO. —— Que come consecuencia de todo lo anterior, se ordene la devolución de los pagos rea/izado (sic) por "COMCEL SA", correspondiente a los meses de Julio (sic) ($6.624.928), Agosto (sic) (596624928) y Septiembre (sic) (6.624.928) de 2019 en cuantía de $19.874784, por concepto de page de lo no debido“.

ll. CAUSA PET£NDI.

ll.1. EUNDAM£NTOS DE HECHO. digital y se transcriben seguidamente así: "1“. "Ei Secretario Administrativo y Financiero del Municipio de Ei Banco, sin mediar acto previo, notificó a la Parte (sic) Actora (sic)

la siguiente Liquidación Oficial: (. . .) 2”. — El 19 de noviembre de 2019, dentro del término legal COMCEL S.A. por intermedio de Agente Oficioso, interpuso Recurso de Reconsideración contra el Acto Administrativo de que trata el numeral anterior 3". — El 28 de noviembre de 2019, El Representante Legal de COMCEL SA, dentro del término establecido en el articulo 722 del

E. T., ratificó la actuación del Agente Oficioso. 4º. — El Secretario Administrativo y Financiero del Municipio de El Banco, prefirió el Acto Administrativo que se relaciona a. continuación, mediante ei cual se falló el Recurso de que trata el numeral anterior, confirmando la Liquidación Oficial: (…) 5“. — El valor determinado oficialmente por concepto del impuestos

(sic) de alumbrado público determinado en Sede (sic) Administrativa (sic) porlos periodos gravables de Enero (sic) 2018 a Septiembre (sic) 2019, asciende a $134.623584. 6º. - El Acto Administrativo de que trata el numeral 4º. del presente capítulo de los HECHOS, fue notificado por Edicto desfijado el 09 de marzo de 2020. 7º. - El 23 de julio de 2019, “COMCEL SA.“ en virtud a que el Municipio de (sic) inició (sic) proceso de cobro coactiva, aun sin estar ejecutor/ados los Actos Administrativos a que se ha hecho referencia, decidió pagar el impuesto de alumbrado público por los meses de Julio (sic) ($6.624.928); Agosto (sic) ($6.624.928) y

Septiembre (sic) ($6.624.928) de 2019 en cuantía total de $19.874.784 (…)”.

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ACTOR : COMUNICACIÓN CELULAR S.A —COMCEL S.A,—

ACCIONADO : MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA.

RADICACIÓN : 47-001—2333-000-2020-00521>00.

lll.2. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Como normas aplicables al caso concreto se esgrimen las siguientes: . Artículos 29, 287, 313 numeral 4º y 338 de la Constitución Política de Colombia. . El inciso 3º del artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437 de 2011. . Los artículos 349, 351 y 353 dela Ley 1819 de 2016. . El acuerdo No. 018 del 30 de diciembre de 2016, expedido por el Concejo Municipal de El Banco, Magdalena.

m. ACTUACIÓN PROCESAL.

AI proceso se le imprimió el procedimiento del trámite ordinario, surtiéndose las siguientes actuaciones procesales: . La demanda fue promovida el día dieciséis (16) de julio del dos mil veinte (2020), correspondiéndole por reparto a este Tribunal bajo la ponencia del Despacho 02 (numeral 1 del expediente digital), y mediante proveído adiado veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020), dispuso la inadmisión del presente medio de control (numeral

3 del expediente digital). - Presentado el escrito de subsanación de la demanda por parte del extremo actor en calenda del veintinueve (29) julio de dos mil veinte (2020) (numeral 6 del expediente digital), esta Agencia Judicial prefirió auto de calenda veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), a través del cual dispuso admitir la demanda presentada en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (numeral 8 del expediente digital). . En calenda 29 de septiembre del 2020 la parte actora acreditó el pago de los gastos ordinarios del proceso (numeral 11 del expediente digital). . Mediante mensaje de datos adiado 25 de marzo del 2021 se notificó ' sobre la ADMISION del medio de control de forma personal al MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA y al Agente del Página 3 de 39PROCESO : NYR DEL DERECHO.

ACTOR : COMUNICACIÓN CELULAR S.A, —COMCEL SA.-

ACCIONADO : MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA.

RADICACIÓN 1 47-001-2333-000-2020-00521-00.

MINISTERIO PÚBLICO. (numeral 12 del expediente digital), sin embargo, el ente territorial encausado no presentó escrito de contestación de la demanda, - Mediante auto de calenda dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021) esta agencia judicial dispuso fijar fecha y hora para la realización de la audiencia inicial normada en el artículo 180 de la Ley

1437 de 2011 (numeral 14 del expediente digital). . En efecto, en data del 30 de junio de 2021, se llevó a cabo la referida diligencia judicial, en la cual se abrió el proceso a la etapa a pruebas. (archivo denominado 'Audiencíalníc/af). . A través de proveído fechado 11 de enero de 2012, el Despacho dispuso correr traslado de las pruebas recaudadas al interior del proceso por el término de 3 días, vencido el cual, se corrió traslado por el lapso de 10 días con la finalidad de que las partes presentaran sus alegatos de conclusión por escrito (numeral 29 del expediente digital) . En calenda' del 02 de febrero del año 2022, la parte actora allegó escrito contentivo de sus alegatos de conclusión. (numeral 31 del expediente digital)

IY. CONSID£MCIONES DEL TRIBUNAL.

Conforme se infiere del petitum y causa petendi del libelo, impetra la parte accionante que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Liquidación Oficial No. 1045, fechada 17 de septiembre de 2018, expedida porel Municipio de El Banco, Magdalena, a través de la cual se determinó el impuesto de alumbrado público a cargo de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A.-, correspondiente a los meses de enero de 2018 a septiembre de 2019, yla Resolución No. 101 del 04 de febrero de 2020, por medio de la cual el ente territorial encausado

resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa demandante en contra de la Liquidación Oficial ya referida. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho se impetra por la parte demandante que, se declare que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A.- no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA, a más de ordenar al ente territorial encausado a que devuelva lo pagado por la parte accionante en los meses Página 4 de 39PROCESO : NYR DEL DERECHO. '

ACTOR : COMUNICACIÓN CELULAR S.A. —COMCEL S.A.-

ACCIONAQO

: MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA.

RADICACION : 47-001-2333-000-2020-00521-00. de julio, agosto y septiembre de 2019, por concepto del referido impuesto, cifra de asciende a la suma de DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS

SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS M.L. ($19.874.784) Así pues, del escrito de demanda se corrió traslado a el MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA, sin embargo, dicho ente territorial no presentó escrito de contestación de la demanda ni propuso medio exceptivo alguno que haya lugar a resolver en esta providencia. Puesbien, previo a proceder al análisis de las censuras, se hace

pertinente efectuar una relación detallada de los medios probatorios aportados al sub lite con el fin de establecer los hechos que aparecen efectivamente acreditados, así:

1. En a folios 42 a 54 del anexo 12, reposa copia simple de la resolución No. 1045 del 17 de septiembre de 2019, proferida por el

MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA, “POR MEDIO DE LA

CUAL SE EFECTÚA LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DEL IMPUESTO DE

ALUMBRADO PÚBLICO CONTRA EL CONTRIBUYENTE

COMUNICACIÓN CELULAR— COMCEL S.A. — NIT:800. 153. 993—7”.

2. En a folios 55 a 68 del anexo 12, milita copia del escrito presentado por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL S.A.-, ante el MUNICIPIO DE EL BANCO, por medio del cual interpuso recurso de reconsideración en contra de la resolución No. 1045 del 17 de septiembre de 2019.

3. En a folios 1 a 48 del anexo 1.3., obra copia de la Resolución No. 101 del 04 de febrero de 2020, por medio del cual el MUNICIPIO DE

EL BANCO, MAGDALENA, ”CONTESTA UN RECURSO DE

RECONS/DERACIÓN INTERPUESTO POR EL CONTRIBUYENTE

COMUNICACIÓN CELULAR —COMCEL S.A.- NIT. 800.153.993-7,

CONTRA LA LIQUIDACION OFICIAL DEL IMPUESTO DE

ALUMBRADO PÚBLICO CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN NO. 1045

DEL 17 DE SEPTIEMBRE DE 2019”, con su respectiva constancia de notificación (por aviso)”.

4. En a folios 49 a 51 del anexo 13, se observa copia 3 transacciones bancarias, en la cual se referencia nombre del propietario de la cuenta a COMUNICACIÓN CELULAR S.A., nombre del beneficiario; EL BANCO; fecha de las transacciones: 23 de julio de 2019, 16 de agosto de 2019 y 23 de septiembre de 2019; por valor de 6.624.928 cada una.

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ACTOR : COMUNICACIÓN CELULAR S.A. —COMCEL S.A.-

ACCIONADO : MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA.

RADICACIÓN : A7-001—2333-000-2020-00521»00,

5. En el numeral 17.1 del expediente digital, reposan los antecedentes administrativos de los actos administrativos cuya nulidad se impetra, allegados a la contención por el MUNICIPIO DE EL BANCO.

6. En el numeral 20 del expediente digital, se vislumbra certificado de fecha 23 de septiembre de 2021, signado por el Auxiliar de Operaciones Registrales de la CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, en la cual hace constar los Centros Administrativos de Ventas cuyo propietario es COMUNICACIÓN CELULAR S.A.

7. En el numeral 24 del expediente digital, se observa copia del capitulo VIII del Acuerdo No. 18 del 30 de diciembre de 2016, expedido

por el CONCEJO MUNICIPAL DE EL BANCO, MAGDALENA, contentivo de la regulación del Impuesto de Alumbrado Público en dicho ente territorial. 8, En el numeral 27 del expediente digital, reposa certificación signada por el Secretario Administrativo y financiero del MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA, fechado 22 de octubre de 2021, por medio del cual hace constar que el referido ente territorial contrató la realización del Estudio Técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, a través del concurso de méritos No. 007—2017, el cual puede ser consultado en la plataforma SECOP1.

9. En el numeral 4.5 del expediente digital, obra copia de los antecedentes administrativos del acto administrativo enjuiciado.

Una vez efectuada la anterior relación probatoria, procede la Sala entonces a realizar previamente un análisis de la normativa y jurisprudencia proferida en torno al Impuesto de alumbrado público. 1ºd Pues bien, en primer orden se permite acotar la Sala que el artículo e la Ley 97 de 1913 "Que da autorizaciones especiales a ciertos Concejos Municipales“, dispuso conceder facultades al Concejo Municipal de Bogotá para crear libremente impuestos y contribuciones, entre los cuales se encuentra en su literal “d)” el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, norma que ad pedem litterae reza: “ARTÍCULO 1. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones,

además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los .servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental; (. . .) Página 6 de 39PROCESO : NYR DEL DERECHO

ACTOR : COMUNICACIÓN CELULAR S.A. —COMCEL SA.-

ACCIONADO

: MUNICIPIO DE EL BANCO… MAGDALENA.

RADICACION : 47-001-2333»000-2020—00521-00. d) impuesto sobre el servicio de alumbrado público” Pues bien, posterior a la expedición a Ley 97 de 1913, se expidió la Ley 84 de 2015 “Por la cual se reforman y adicionan las Leyes 4a y 97 de 1913“ a través de la cual se le hizo extensiva las facultades otorgadas en la norma precedente en el artículo 1º, prescribiéndose lo siguiente: “Articulo 1? Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones además de las que les confiere el artículo 169 de la ley'4 de 19134 a) Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las asambleas Departamentales las hayan concedido o ¡es concedan en lo sucesivo dichas atribuciones Corte Constitucional - Literal declarado EXEQUIBLE, en los términos de la sentencia, porla Corte Constitucional mediante Sentencia C-1043—03 de 5 de

noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr Jaime Córdoba Triviño.

Expone la Corte: "De otro lado, el literal a) del artículo 1º de la Ley 84 de 1915, según el cual los concejos municipales tendrán las atribuciones conferidas por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, se declarará exequible por los cargos analizados, pero su aplicación, como se ha señalado en esta sentencia, solamente recaerá frente a los literales d), i) y k) del artículo 1º de la Ley 97/13, en cuanto los demás litera/es no hacen parte del ordenamiento jurídico vigente." Cabe resaltar que, la norma pretranscrita fue declarada Exequible en sus literales d), i) y k) del artículo 1& de la Ley 97 de 1913 no sucediendo lo mismo con los demás literales los cuales fueron sacados del ordenamiento jurídico previo estudio constitucional por parte de la H. Corte. Sin embargo, se observa que en el análisis normativo no se profundizó en algunos temas como es el caso de los tributos y contribuciones sobre el servicio de alumbrado público y los elementos esenciales que lo constituyen, a fin de poder aclara acerca de_cuáles de los elementos que lo configuran pueden ser determinados por los Concejos Municipales al momento de imponer el tributo a través de sus acuerdos.

Es por lo anterior que, en múltiples ocasiones por vía jurisprudencial se ha sentado el criterio que la autonomía y las facultades de las que gozan los entes corporativos de elección popular como es el caso de los

Concejos Municipales para crear los tributos y contribuciones no es ¡limitada, pues si bien es cierto que mediante la ley 97 de 1913 le fueron otorgadas facultades para la creación del impuesto sobre el servicio de Página 7 de 39¿u… .. I_|| …

PROCESO : NYR DEL DERECHO

ACTOR : COMUNICACIÓN CELULAR S.A. —COMCEL S.A.-

ACCIONADO : MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA.

RADICACIÓN : 47-001-2333-000-2020-00521-00. alumbrado público, ello no es óbice para soslayar el hecho de que las mismas están sujetas primeramente a los principios constitucionales así como también de manera especial a las normas legales.

En relación con este tema el H. Consejo de Estado de manera reiterada ha sostenido la tesis de que es el legislador quien debe crear el ”Ex Novo“ de los tributos, radicando de esta manera en forma exclusiva en este la facultad de determinar el elemento esencial de la obligación tributaria es decir el “hecho generador" a fin de que los entes territoriales desarrollen las demás elementos al momento de ejercer el poder de imposición del que gozan siempre y cuando el legislador no los haya fijado, respetando claro está, las limitaciones que este demarque en la materia. Sentencia proferida en Sección Cuarta en Sala de lo contencioso Administrativo calenda diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) con ponencia de la Concejera Ligia López Díaz radicada bajo el número 07001-23-15-000-2005-00203—

01(16170) la cual para mayor ilustración se transcribe seguidamente: “Esta Corporación ha señalado en diversas providencias que la autonomía de los entes territoriales en materia tributaria es restringida, toda vez que no es originaria sino derivada, ya que los artículos 300 (4) y 313 (4) de la Constitución Política claramente determinan que las Asambleas y los Concejos decretan, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de sus funciones. En todo caso, le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación "ex novo” de los tributos, lo que implica que se fije únicamente por el legislador nacional aquel elemento esencial y diferenciador de la obligación tributaria: El hecho generador. Es decir, es el Congreso a través de la Ley quien debe determinar el hecho generador del tributo y a partir de ella, podrán las asambleas o los concejos ejercer su poder de imposición desarrollando los demás elementos de la obligación, salvo que el legislador los haya fijado y siempre respetando los parámetros que éste establece" En este orden de ideas, es dable mencionar que, en materia tributaria se produjo un avance con la reforma constitucional que se introdujo en materia tributaria, al disponerse que los elementos de la esencia de los impuestos deben fijarse de manera conjunta entre la Ley y los acuerdos u ordenanza según el caso. Quedando asi sentada la postura de que en relación con este tema le corresponde a la Ley establecer ¡) la creación del

tributo ii) determinar el hecho generador del mismo; y que entonces una vez establecido lo anterior era alli donde entraba el Concejo o la asamblea a ejercer el poder impositivo, estableciendo los demás elementos del impuesto a través de los respectivos acuerdos u ordenanzas. Ahora bien, en el caso sub juris lo que se estudia es la imposición de un impuesto de alumbrado Público en el municipio de Puebloviejo, es necesario entonces identificar por parte de esta Corporación los elementos Página 8 de 39PROCESO : NYR DEL DERECHO.

ACTOR : COMUNICACIÓN CELULAR S.A. —COMCEL S A.—

ACCIONADO : MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA.

RADICACIÓN : 47-001-2333-000»2020-00521»00. esenciales del plurimencionado impuesto para lo cual se hace pertinente remitirnos al concepto de servicio de alumbrado público a fin de extraerlos de su contenido, definición que introdujo el Gobierno nacional al ordenamiento jurídico a través del decreto reglamentario 2424 del 18 de julio de 2006 en su artículo Zº fundado en la resolución del CREG 043 DE

1995 conforme seguidamente se transcribe: “ARTÍCULO 20. DEFINICIÓN SERV/cio DE ALUMBRADO PÚBLICO Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un

municipio 0 Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. PARÁGRAFO. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios 0 conjuntos residencia/es, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio 0 Distrito.“ Pues bien, de la simple lectura de la norma anterior resulta de forma indubitable la inferencia que de la misma no es posible determinar el hecho generador del impuesto, cual como a bien lo define el H. Concejo de estado no viene a ser otra cosa más que “el presupuesto previsto en la ley, de contenido económico y revelador de capacidad contributiva que de producirse da lugaral nacimiento dela obligación tributaria”. Este criterio fue sostenido por la Alta Corporación de la jurisdicción Contenciosa en diversos pronunciamientos desde la sentencia 15 de octubre de 1999, Rad. 9456, MP. Julio E. Correa Restrepo señalando que con tal definición no era posible determinar el objeto del tributo del servicio de alumbrado público, el cual en términos coloquiales no es otro que las

acciones, bienes y derechos sobre el cual ha de recaer el impuesto. Así las cosas estimaba la referida Corporación que con las características de dicho hecho generador se hacía mucho más difícil, establecer los sujetos pasivos es decir aquellas personas obligadas al pago del mismo de lo que se desprendía la afirmación de que de no existir un hecho generador del impuesto no tendría asidero jurídico el hecho de que por parte de los Cuerpos colegiados territoriales mencionados se creen los demás elementos del impuesto, como lo son: los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas del impuesto de alumbrado público en consideración a que Página 9 de 39PROCESO : NYR DEL DERECHO.

ACTOR : COMUNICACIÓN CELULAR SA. -COMCEL SA.—

ACCIONADO : MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA.

RADICACIÓN : 47-001-2333-000-2020-00521—00. estos deben ser concordantes con el hecho generador y el mayor temor que se suscitaba era que de no encontrarse bien definido el hecho generador prácticamente se estaba desconociendo el precepto que guía e inspira el derecho tributario de que es la Ley quien debe crear el tributo quedando radicada esta facultad en cabeza de los Concejos quienes por medio de acuerdos los crearían haciendo uso de una atribución que jurídicamente no le corresponde. Sin embargo, el H. Consejo de Estado a través de la sentencia proferida por la Sección Cuarta Radicada bajo el No. 16544 de calenda 9 de julio de 2009 con ponencia de la Consejera Martha Teresa

Briceño de Valencia cambió el anterior Criterio considerando que el servicio de es un derecho colectivo y que por tanto a los entes territoriales en este caso a los municipios le asiste el deber de suministrarlo eficiente y oportunamente y frente a esto a los administrados, vale decir, a la colectividad en general quienes tiene la obligación de financiar tal servicio para garantizar su sostenibilidad y expansión y que de tal suerte asi considerado tal impuesto le es exigible a toda la comunidad criterio este que para mayor ilustración se transcriben a partes de la sentencia de la SECCION CUARTA de calenda 11 de marzo de 2010 Radicada Bajo el No. 54001-23-31-000-2004—01079-00(16667 con ponencia del Consejero HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS en la cual se reitera y amplia la nueva tesis acogida por el H. Consejo de Estado en sentencia No. 16544 de calenda 9 de julio de 2009 con ponencia de la Consejera Martha Teresa Briceño de Valencia, así: “La Resolución CREG 043 de 1995 definió el servicio de alumbrado público como “(…) la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por

el municipio. Por vías públicas seentienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.“ En similar sentido, el Decreto 2424 de 2006 definió al sen/¡cio de alumbrado público como un "el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio 0 Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.” A partir de las anteriores definiciones, en sentencia proferida el 17 de julio de 2008, la sección dijo que las normas transcritas ”no permiten identificar el objeto del tributo, es decir, la acción, los bienes o los derechos a los que se les impone el gravamen". Que “tampoco puede identificarse el vínculo que puede unir al sujeto pasivo con el objeto del tributo para que resulte obligado a sufragar el impuesto. " Que ”si el hecho generador es la Página 10 de 39PROCESO : NYR DEL DERECHO

ACTOR : COMUNICACIÓN CELULAR SA, —COMCEL S.A.—

ACCIONADO

: MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA, RADICACION : 47-001»2333—000-2020-00521-00.

iluminación de espacios de libre circulación, no hay claridad sobre lo que se pretende gravar. " Que “si se dijera que es el simple tránsito por dichos lugares, no hay certidumbre sobre cuál es el indicador de capacidad contributiva. Si por el contrario es la propiedad de un bien inmueble 0 la realización de actividades dentro del municipio, no es evidente su relación con la iluminación de bienes de uso público." Que “tampoco puede considerarse como el costo del servicio ni como retribución por el beneficio obtenido, pues, no es posible identificar a la persona que percibe directamente el servicio de alumbrado y en particular la manera de determinar la proporción del beneficio. ” Contrario a lo que se dijo en la citada providencia, esta Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizarsu sostenibilidady expansión. " De otra parte se advierte que dentro del mismo proveído pretranscrito el H. Consejo de Estado manifiesta que viéndose de esta forma el servicio de alumbrado público (como un derecho colectivo) se desprende necesariamente que el hecho generador del mismo lo viene a ser en sus propios términos “el usuario potencial receptor de ese servicio“, esto es, “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial" a más de acotar que no es menester de que de forma permanente este usuario reciba el servicio bajo el entendido de que se trata

de un servicio público que está constantemente en un proceso de expansión y que por tanto el hecho de que en algún momento (potencialmente) los sujetos que hacen parte de esa colectividad puedan beneficiar del mismo se constituye para el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en razón suficiente para que ningún miembro de la misma deba quedar excluido de ostentar la calidad de sujeto pasivo del referido tributo tal como en efecto así lo señala en la misma sentencia a que se viene haciendo referencia, cuando en un caso de similares supuestos fácticos decantó lo siguiente: "El objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio. En ese contexto, “el contenido económico" inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio. Para la Sala, si bien el sujeto pasivo que fijó el articulo 11 del Acuerdo 101 de 2002 no es determinado, si es determinable en la medida que no se está refiriendo a cualquier empresa sino a aquellas cuyos oleoductos atraviesen predios situados en la jurisdicción rural o urbana del Municipio de San José de Cúcuta. La alocución "cuyos oleoductos” está referida a los

activos que pueden ser de propiedad o administrados por las empresas a que hizo alusión el Acuerdo y, en esa medida, es Página 11 de 39PROCESO : NYR DEL DERECHO,

ACTOR : COMUNICACIÓN CELULAR S.A. —COMCEL S.A.-

ACCIONADO : MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA.

RADICACIÓN : 47-001-2333-000-2020-00521-00. posible identificar al sujeto pasivo. En consecuencia, para la Sala el municipio demandado no incurrió en vaguadad o imprecisión al fijar el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. Sin embargo, el hecho de que no exista la conexión SPDE—AP no implica que el impuesto vulnere el articulo 338 de la .Carta Política, porque esta norma parte de que los municipios gozan de autonomía para fijar los elementos del impuesto dentro de parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y, por ende, de equidad. Para la Sala, es razonable que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público sea sujeto del impuesto. Y, es usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemen