TA MAG - 47-001-2333-000-2020-00731-00-(14-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Santa Marta D.T.C.H., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00731-00

ACTOR: JOSÉ RAMÓN PEDRIQUEZ CARCAMO

DEMANDADO: NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 182A, adicionado porel artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, procede esta Corporación a dictar sentencia anticipada, dentro SANCIÓN MORATORIA del proceso de lareferencia.

ANTECEDENTES

l. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El Señor JOSÉ RAMÓN PEDRIQUEZ OCAMPO, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA., contra la MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG,en la que solicitó las NACIÓN declaraciones y condenas que enseguida se transcriben:

“DECLARATIVAS:

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 11 DE ENERO DE 2020, frente a la petición presentada el día 11 DE OCTUBRE DE 2019, en cuanto negó el

derecho a pagarla SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desdelossetenta (70) días hábiles después de haberradicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declararque mi representado tiene derecho a que la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN PORMORA establecida en laLey 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicadolasolicitud de la cesantía ante la entidady hasta cuandosehizo efectivo el pago de la misma.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00731-00

ACTOR: JOSÉ RAMÓN PEDRIQUEZ CARCAMO

DEMANDADO: FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada

día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicadolasolicitud de la cesantía ante la entidady hasta cuandosehizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimientoalfallo quese dicte dentro de este proceso enel término de treinta (30) días contados desde la comunicación de este talcomo lo disponeelartículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de laejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia yporeltiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN POR MORAreconocida en esta sentencia.

5, Condenar en costas a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. 1.2. Hechos La parte demandante, a través de apoderada judicial, expuso los textualmente los siguientes hechos: “PRIMERO: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contableyestética, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2 delartículo 1 de la Ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las CESANTÍASdelos docentes delos establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo depresenteestascircunstancias, mi representado, porlaborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACIÓN

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, eldía 15 DE AGOSTO DE 2018, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Pormedio de la Resolución No. 001929 DEL 30 DE JULIO DE 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el día 12 DE SEPTIEMBRE DE 2019 por

intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la Ley para su reconocimiento ypago.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00731-00

ACTOR: JOSE RAMÓN PEDRIQUEZ CARCAMO

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SEXTO:Elartículo 4 de la Ley 1071 de 2006, estableció: “(...) Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de lascesantías, deberá expedirla resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá infornársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” El artículo 5 ibídem porsu parte contempló: “Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en fire el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para

cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, undía desalario porcada díaderetardohasta que sehaga efectivo el pago de las mismas, para lo cualsolo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (Subrayas fuera de texto).

SÉPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513, M.P. Jests María Lemos Bustamante, donde contempló que: “... Sobre la fórmula de contabilizar los términos señalados en la norma anterior, (...) fa Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado: (...) El tiempo apartirdelcual comienza a correr el témino para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cualelinteresado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantias definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedirla resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponde a la ejecutoria... más cuarentay cinco (45) díashábilesa partirdeldíaen que quedó en firmelaresolución, para un total de sesenta y cinco (65) días hábiles, transcurridos los cuales se causará la

sanción moratoria." OCTAVO:A! observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 15 DE AGOSTO DE 2018, siendo el plazo para cancelarlas el día 27 DE NOVIEMBRE DE 2018, pero se realizó el día 12 DE SEPTIEMBRE DE 2019 por lo que transcurrieron 288 Días de mora contador a partir de los setenta (70) días hábiles que tenía la entidad para cancelarlacesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

NOVENO: Con fecha 11 DE OCTUBRE DE 2019 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en elpago dela cesantía a la entidad convocadayésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación deaudiencia de conciliación prejudicial con elobjetode llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, yporello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 1.3. Disposiciones legales violadas y concepto de violación La apoderadadela parte demandanterealizóun recuentro de las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto dentro de las que destacó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y las sentencias de 8 de abril de 2008 y de 28 de enero de 2010 del M.P. Gerardo

vaRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00731-00

ACTOR: JOSÉ RAMÓN PEDRIQUEZ CARCAMO

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Arenas Monsalve; 30 de julio de 2009 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 17 de noviembre de 2016 M.P. William Hernández Gómez y sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 M.P. Jesús María Lemos Bustamante, todas del Consejo de Estado.

Indicó que teniendo en cuenta la normatividad citada, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, hasta que se haga efectivo su pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de dicha prestación (fis. 1 a 13). 1.4 Contestación de la demanda La Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas y asimismo sostuvo que la Secretaría de Educación territorial a la que se encuentra adscrita la demandante, reconoció la cesantía definitiva solicitada atendiendo elturno de radicación y disponibilidad presupuestal para tal efecto y respetando el derecho de igualdad que gozan todoslosdocentesafiliados al FOMAG en cuanto a la presentación de las solicitudes, por lo que, previamente, se debió

verificar que la peticionaria no hubiera presentado solicitud anterior y queel FOMAG contara con el presupuesto necesario para el pago de dicha prestación. Propuso las excepciones denominadas. “Ineptitud sustantiva de la demanda por no demandar el acto administrativo que resolvió su situación jurídica particular”, “Prescripción”, “Cobro indebido de la sanción moratoria” “Genérica”, “Pago de la sanción moratoria mixta”, “Improcedencia de la indexación”, “Compensación”, y “Sostenibilidad financiera”.

I. TRÁMITE La demanda se presentó el diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020) y fue admitida por este Tribunal mediante providencia de fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021) (archivo 05. fis. 1-5).

La entidad demandada,estoes,laNación - Ministerio de Educación— Fomag, contestó la demandaeldía ocho (08) dejunio de dos mil veintiuno (2021) (archivo 06.2 fi. 1-14).RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00731-00

ACTOR: JOSÉ RAMÓN PEDRIQUEZ CARCAMO

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El día veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022), se dictó auto que resolvió excepciones previas, incorporó pruebas y fijóellitigio. (Archivo 08 fl. 1-10).

Asimismo, mediante providencia de dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022),

se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto (archivo 10 fl. 1). 2.1 Alegatos de conclusión 2.1.1 Parte demandante La parte actora no presentó alegatos de conclusión. 2.1.2. Parte demandada: Nación Ministerio de Educación FOMAG La apoderada de la entidad demandada solicitó que si se llegare a proferir sentencia favorable a las pretensiones, se tenga en cuenta que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el día 15 de agosto de 2018 y los dineros se pusieron a su disposición el día 12 de septiembre de 2019. Indicó que teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que no se le adeuda al accionante 288 días de mora, sino 281, circunstancia que alega, deberá tenerse en cuenta al momento de proferir sentencia, pues una vez se expide y se notifica el acto administrativo resulta ser responsabilidad del interesado elretiro del pago de las cesantías. 2.1.3. Concepto del Ministerio Público No presentó concepto. lll. — CONSIDERACIONES 3.1. De la competencia del Tribunal para conocerdel presente asunto La competencia de esta Corporación para conocer del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en primera instancia está prevista en el numeral 2” del artículo 152 del CPACA.RADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00731-00

ACTOR: JOSÉ RAMÓN PEDRIQUEZ CARCAMO

DEMANDADO: FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3.2. Problema jurídico La Sala debe determinar si debe ordenarse el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006,o,si, por el contrario, ningún derecho le asiste al docenteoficial, dado el régimen especial que les cobija.

De accederse a las pretensiones de la demanda, se deberá establecer si operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 3.3 La sanción moratoria o indemnización moratoriaen la legislación colombiana El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional, “una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Porunaparte, en atención a que la cesantía es una especiede ahorro, busca que eltrabajadorpueda satisfacersus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atenderotrotipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación”, prestación que, sin lugar a dudas, "se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo ya la seguridad social". Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Artículo 15. A partirde la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional

y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1% de enero de 1990 será regido porlassiguientes disposiciones: 1% Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales ylosque se vinculen apartirdel 1 de enero de 1990, para efectodelas prestaciones económicasysocialesse regirán porlas normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.(...) 39 Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado enlosúltimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1%. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo conRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00731-00

ACTOR: JOSÉ RAMÓN PEDRIQUEZ CARCAMO

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mesdesalario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan las regias generales dispuestas para el resto de servidores estatales del orden nacional, es decir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Ahora bien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores, entre los que se

cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, por ello, para sancionar la tardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previó la sanción moratoria, de dos maneras: Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma segúnlacual: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidadoporlafracción corespondiente,sinperjuicio dela quedeba efectuarse enfecha diferente porla terminación delcontrato detrabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de los 12% anuales 0 proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado porconcepto de cesantía seconsignará antes del 15de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla elplazo señalado deberá pagarun día de salario por cada día de retardo” El artículo transcrito establece un nuevo régimen de cesantías, el de la liquidación anualizada a 31 de diciembre, que deberá serconsignadaenlos recién creadosfondos

de cesantías, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente. De allí que si el empleador no consigna el valor correspondiente al auxilio de cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado 15 de febrero del año siguiente, corre a favorRADICACIÓN: 47-001-2333-000-2020-00731-00

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO del trabajador una indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de tal manera que conforme a la redacción de la Ley 50 de 1990, esa sanción moratoria corresponde concederia al empleador que retarde u omita consignar las cesantías de un empleado afiliado a un fondo privado o público que tenga las mismas condiciones, es decir que funcione como captador del auxilio de cesantía.

Por otro lado, posteriormente a las previsiones de la Ley 50 de 1992,el legislador aprobó la Ley 244 de 1995 mediante la cual se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se estableció una sanción. Losartículos 1 y2 de esta última ley establecieron los plazos con que cuenta la entidad para reconocer y pagar el auxilio de cesantía, así: “ARTÍCULO 10. Dentro delosquince (15) días hábiles siguientes a la presentación delasolicitud deliquidación delas Cesantías Definitivas, porparte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución

correspondiente, sireúne todoslosrequisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO.En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárseloalpeticionario dentro delosdiez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en elinciso primero de este artículo. ARTÍCULO 20.La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta quesehaga efectivo el pago de las mismas, para locualsolo bastará acreditarla no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable aéste.” La normativa aquí reproducida fue modificada por la Ley 1071 de 2006 que a través de los artículos 4 y 5, prescribió: “ARTÍCULO 40. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la

presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, porparte delospeticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, sireúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe quelasolicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Unavezaportados los documentos y/o requisitos pendientes,lasolicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.RADICACIÓN:47-001-2333-000-2020-00731-00

ACTOR: JOSÉ RAMÓN PEDRIQUEZ CARCAMO

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ARTÍCULO 50. MORA EN EL PAGO.Laentidadpública pagadoratendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partirde la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para elFondo Nacional deAhorro.

PARÁGRAFO.En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus

propios recursos, al beneficiario, un día desalario porcada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De acuerdo conlotranscrito, queda claro que, a los servidores públicos, el empleador, entidad pública pagadora debe reconocerypagarelauxilio de cesantía solicitado por aquel empleado, en un periodo no mayor a 70 días hábiles, de manera que una vez acaecido dicho plazo, debe la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se hagaefectivo el pago del señalado auxilio. De esta manera, no cabe duda que la sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es un castigo para el empleador incumplido en la liquidación y consignación del auxilio de cesantía con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente, normativa que aplica para quienes se afilien a las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía, o que siendo públicas funcionen de manera semejante. Mientras que la sanción moratoria que contiene la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006,tiene como propósito castigar la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía que reclama el servidor público ya sea por cesantía parcial o porretiro definitivo delservicio.

3.4 La sanción moratoria a que alude la Ley 244 de 1995 El debate jurídico sobre la sanción moratoria ha sido disímil en tanto a mediodecontro! comoa su aplicabilidad, pues lo primero que se discutió en ese asunto fuesi setrataba de una nulidad y restablecimiento del derecho o de un proceso ejecutivo, debate que se zanjó, luego de varias posturas en uno u otro sentido, acogiendolatesis del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El otro debate que vino a plantearse fue el de la aplicación de esta sanción moratoria la de la Ley 244 de 1995 a los docentesoficiales, toda vez que estos por tenerrégimen especial, a decir de algunas providencias judiciales, no estaban cobijados porlaregla general, máxime cuando la Ley 962 de 2005 en su artículo 56? estableció un10

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO procedimiento singular para el pago de las prestaciones sociales de los educadores oficiales, que se regló en los artículos 2 a 5 del 2831 de 2005.

La controversia se comenzó a clarificar con la expedición dela sentencia SU-336-17 proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se señaló que en virtud de la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo

trabajador sin distinción alguna, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 modificada porlaLey 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimientodelos requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, elprincipio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. En forma posterior, el Consejo de Estado con sentencia de 28 de agosto de 2018 al estudiar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para los docentesoficiales, acogiendo latesis de la Corte Constitucional, adoptó las siguientes reglas con carácter de unificación, así: "3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 ysus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide porfuera del término de ley, o cuandonoseprofiere;lasanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i¡) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoría del acto;yiii) 45 días para efectuar el pago.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconocelacesantía debesernotificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley'75 para quelaentidadintentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citaral peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuandolapeticionaria renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza apartirdeldía que asflo manifieste. En ninguno deestoscasos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 3.5.3 De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interponeelrecurso, la ejecutoria correrá 1 día después quese notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.4 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario basepara calcularla sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidorpúblico; a diferencia de

las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente almomento de lacausación de la mora, sin que varíe por11

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO la prolongación en el tiempo. 3.5.5_Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del

CPACA".

La Corte Constitucional? nuevamente terció en el debate para no solo acogerlodicho en preced