TA MAG - 47-001-2333-000-2021-00198-00-(06-10-2021)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARTHA LUCÍA MOGOLLÓN SAKER

Santa Marta D.T.C.H., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 47-001-2333-000-2021-00198-00

Demandante: Carlos Alberto Zúñiga Mejía – Denys Amalfi Rodríguez

Hernández – Claudia Vinueza – Eda Andrea Asis Mattos – José Luis Cantillo Quiroga

Demandado: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – Distrito de Santa Marta –– Departamento Administrativo Distrital de Sostenibilidad Ambiental (DADSA) – Empresa de Servicios Públicos de Santa Marta (ESSMAR) Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos Tema: Niega aplicación de figura de agotamiento de jurisdicción

AUTO INTERLOCUTORIO PRIMERA INSTANCIA

Analizada la actuación, se decide sobre la aplicación de la figura de agotamiento de jurisdicción elevada por el Procurador 13 Judicial II Ambiental y Agrario del Magdalena, respecto de la demanda por él incoada que se identifica con radicación No. 47 -0012333-000-2017-00313-00 que cursa en el Despacho 03 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1.1.- La demanda y sus fundamentos

Los señores Carlos Alberto Zúñiga Mejía, Denys Amalfi Rodríguez Hernández, Claudia Vinueza, Eda Andrea Asis Mattos y José Luis Cantillo Quiroga instauraron acción popular contra Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – Distrito de Santa

Los señores Carlos Alberto Zúñiga Mejía, Denys Amalfi Rodríguez Hernández, Claudia Vinueza, Eda Andrea Asis Mattos y José Luis Cantillo Quiroga instauraron acción popular contra Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – Distrito de Santa Marta –– Departamento Administrativo Distrital de Sostenibilidad Ambiental (DADSA) – Empresa de Servicios Públicos de Santa Marta (ESSMAR), al considerar vulnerados los derechos colectivos en virtud de la Ley 1333 de 2009 explica que la sanción administrativa en materia ambiental tiene una función “preventiva, correctiva y compensatoria”, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, los Tratados Internacionales, la ley y el Reglamento (art. 4). Así mismo, incluye una definición de las medidas preventivas, entendidas como aquellas que “tienen por objeto prevenir o impedir la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana” (art. 12).Radicación número: 47-001-2333-000-2021-00198-00

Actor: Carlos Alberto Zúñiga - otros

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Como sustentos facticos adujeron que en la bahía de Taganga se encuentra afectada, debido a los vertimientos que implica el arrastre por el CANAL BASTIDA de toda clase de basuras, sedimentos, carbón, químicos, grasas, combustibles y demás residuos, incluidas las aguas negras que con cada aguacero rebosan el alcantarillado que vierte de manera directa las aguas servidas de Santa Marta, razón por la cual, esta situación

incluidas las aguas negras que con cada aguacero rebosan el alcantarillado que vierte de manera directa las aguas servidas de Santa Marta, razón por la cual, esta situación irregular amenaza la salud, la vida y el medio ambiente de los habitantes y turistas del corregimiento.

Solicitaron declarar la bahía de Taganga como una entidad sujeta de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y r estauración a cargo del Estado colombiano, Alcaldía Distrital de Santa Marta, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y en consecuencia, se ordene a estas entidades que generar un documento público, abierto a la ciudadanía, en el que se exponga de manera clara el cronograma y las estrategias de recuperación de la bahía de Taganga sus playas, y todas las afectaciones realizadas al mismo, y que a las entidades demandadas se suspenda los trabajos de conexión del colector Pluvial de la 19 al colector Pluvial Bastidas – Mar Caribe, de manera que se evite el perjuicio que viene ocasionando sobre el ambiente, el espacio público y los residentes y vecinos de la bahía de TAGANGA.

II. CONSIDERACIONES

2.1.- Del agotamiento de jurisdicción en acciones populares

Mediante pronunciamiento de unificación, el Consejo de Estado se refirió a la figura del agotamiento de jurisdicción en los siguientes términos1:

«3.- De la creación jurisprudencial y de su aplicación La figura es de creación jurisprudencial por el Consejo de Estado. Se remonta al auto del 18 de octubre de 1986 en el cual la Sección Quinta luego de negar la acumulación de dos procesos electorales po r tener la misma causa

creación jurisprudencial por el Consejo de Estado. Se remonta al auto del 18 de octubre de 1986 en el cual la Sección Quinta luego de negar la acumulación de dos procesos electorales po r tener la misma causa pretende e idénticas peticiones, expresó que cuando los particulares acuden al juez para que haga operar el servicio de justicia a un caso concreto, con la puesta en marcha del respectivo proceso que se promueva se agota la jurisdicción frente a dicho asunto o controversia. Para estos efectos la jurisdicción es entendida como la activación del aparato de justicia. Significa que llevarle de nuevo el mismo reclamo de protección de iguales derechos, en el caso de la nulidad electoral, derechos a la preservación de la legalidad en abstracto, afectados por causa idéntica, no es un racional ejercicio del derecho de acción. Que en tal caso el proceso que se inicie con posterioridad a otro que ya se encuentra en curso y que se instauró por los mismos hechos y derechos está viciado de nulidad “por agotamiento de jurisdicción”. Que a tal conclusión se arriba porque si el proceso es nulo cuando corresponde a distinta jurisdicción, también lo es cuando la jurisdicción se ha

1 Consejo de Estado. S entencia de unificación de l 11 de septiembre de 2012 . Proceso núm. 2009-00030-01(AP), actor: Néstor Gregory Díaz Rodríguez, dem andado: Municipio de Pitalito. Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia.Radicación número: 47-001-2333-000-2021-00198-00

Actor: Carlos Alberto Zúñiga - otros

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Valencia.Radicación número: 47-001-2333-000-2021-00198-00

Actor: Carlos Alberto Zúñiga - otros

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consumado por haberse aceptado dar trámite a la demanda y estar ya en trámite otro proceso sobre la misma materia.2

La Sala comienza el análisis partiendo de la preceptiva que establece el artículo 5° de la Ley 472 de 1998 acorde con el cual las acciones populares se tramitarán atendiendo a los principios de economía, celeridad y eficacia.

Precisamente la razón esencial de negar la acumulación de una nueva demanda cuando se trate del mismo reclamo de protección fundado en igual situación fáctica a la que inspiró la instauración de un proceso que ya está en curso, descansa en los parámetros de celeridad, eficacia y de economía procesal, en tanto propende por racionalizar la justicia en demandas de acción popular que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa, dirigidas contra igual demandado.

Con la primera persona que ejerce el derecho de acción en calidad de miembro de la comunidad, no para propender por derechos subjetivos sino de los que incumben a todos los habitantes, iniciado el trámite de este proceso a partir de la admisión de la demanda, se garantiza el acceso a la justicia, a través del control judicial que se impartirá a la actividad o a la omisión de la autoridad pública y/o del particular, respecto de la protección de los derechos colectivos que se consideran amenazados o vulnerados por los mismos hechos y respecto de los mismos demandados.

El actor popular que demanda lo que otra persona ya trajo a la justicia, es decir “que repite” lo ya “denunciado”, bien puede constituirse en

amenazados o vulnerados por los mismos hechos y respecto de los mismos demandados.

El actor popular que demanda lo que otra persona ya trajo a la justicia, es decir “que repite” lo ya “denunciado”, bien puede constituirse en coadyuvante de ese primer proceso en trámite. Porque carece de sentido lógico y no consulta la racionalización de recursos integralmente considerados que implica la tramitación de un proceso, ni consulta el principio de eficacia que también rige la función judicial, el que paralela y simultáneamente se adelante hasta cierta etapa un nuevo proceso, otro proceso, siendo que deriv a de una demanda popular que se funda en los mismos hechos, contra el mismo demandado y que aspira a amparar iguales derechos de naturaleza colectiva, y que si el primero va más avanzado, deba esperar a que los demás se hallen en la misma etapa para poderlos acumular al inicial.

Como se sabe, en estas acciones cualquier persona en defensa del derecho “difuso”, denominado así por la doctrina por ser el que no se radica en específico en nadie, sino que pertenece a todos, está habilitado para promover esta acción que, por tanto, no tiene exigencia de legitimación en la causa por activa, más que el ser persona. Esta acción o mecanismo judicial de protección de derechos colectivos, se insiste, no opera por la amenaza o la lesión de un derecho subjetivo.

El proceso de acción popular no consiste en estricto sentido en una controversia con presencia de “partes” opuestas entre sí y donde exista “litis”. Es más, un reclamo de protección para la garantía de derechos

El proceso de acción popular no consiste en estricto sentido en una controversia con presencia de “partes” opuestas entre sí y donde exista “litis”. Es más, un reclamo de protección para la garantía de derechos

2 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de octubre de 1986, rad. E-10, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.Radicación número: 47-001-2333-000-2021-00198-00

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colectivos cuya existencia no es materia de d ebate, lo que discute el actor popular es que dichos derechos están siendo amenazados o vulnerados por la accionada. De esta manera, la Sala Plena del Consejo de Estado unifica su postura sobre la materia, en el sentido de determinar que, con apoyo en los principios de economía, de celeridad y de eficacia que rigen la función judicial, y que por expresa disposición del artículo 5° de la Ley 472 de 1998 deben orientar el trámite de las acciones populares3, cuando se esté ante demandas de acción popular en la s cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos, y contra igual demandado, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción.

La Sala concluye que la razonabilidad de la posición sobre la viabilidad del agotamiento de jurisdicción como causal de rechazo de las acciones populares que aquí se unifica, descansa en que además de que evita desgaste judicial, desgaste a los actores populares y a todos los estamentos involucrados en el tema probat orio, resultaría totalmente vano adelantar un proceso a sabiendas, de antemano, que no podrá

desgaste judicial, desgaste a los actores populares y a todos los estamentos involucrados en el tema probat orio, resultaría totalmente vano adelantar un proceso a sabiendas, de antemano, que no podrá existir pronunciamiento sobre el fondo del asunto (cuando se esté en presencia de cosa juzgada en los eventos antes reseñados y dentro de los parámetros descritos por la Corte Constitucional en la sentencia citada), o tramitar un segundo proceso a sabiendas de que ya cursa uno idéntico, razón por la cual la postura que se acoge, constituye pleno desarrollo de los principios que orientan la función judicial en el trámite de las acciones populares.»

En virtud de lo anterior, es claro que para tenerse por configurado el agotamiento de Jurisdicción, es preciso que las acciones populares en cuestión reúnan los siguientes presupuestos: (i) que versen sobre los mismos hechos y causa petendi; (ii) que ambas acciones estén en curso 3; y (iii) que se dir ijan contra el mismo demandado (por ser una acción que protege derechos en cabeza de todos, no se requiere que coincida el mismo demandante).

De acuerdo con la jurisprudencia que versa sobre la materia , a continuación, se extractan algunos aspectos relevantes de los procesos ya mencionados, de cuyo análisis comparativo se pretende verificar si resulta procedente aplicar la figura del “agotamiento de jurisdicción”, a saber:

ACCIÓN POPULAR 47-001-2333-000-2021-00198-00

ACCIÓN POPULAR 47-01-2333-00-2017-313-0 1.- La demanda fue interpuesta el 24 de mayo de 2021 (PDF 03) y admitida

ACCIÓN POPULAR 47-01-2333-00-2017-313-0 1.- La demanda fue interpuesta el 24 de mayo de 2021 (PDF 03) y admitida mediante auto de 12 de julio de 2021 (PDF 09) 1.- La demanda fue interpuesta el 22 de agosto de 2017. ( Pág. 16 del PDF 24) 2.- Intervienen como actores populares en nombre propio los señores Carlos Alberto Zú ñiga Mejía, Denys Amalfi 2.- Interviene como actor popular y en condición de Procurador 13 Judicial II

3 De lo contrario, habría que tramitar el proceso y en la sentencia declarar acaecida la cosa juzgadaRadicación número: 47-001-2333-000-2021-00198-00

Actor: Carlos Alberto Zúñiga - otros

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Rodríguez Hernández, Claudia Vinueza, Eda Andrea Asis Mattos y José Luis Cantillo Quiroga Ambiental y Agrario del Magdalena , el doctor Jorge Eduardo Escobar Silebi 3.- Los fundamentos fácticos del líbelo se pueden sintetizar así:

El colector pluvial Bastidas – Mar Caribe, es un sistema de drenaje pluvial diseñado para evacuar las aguas de escorrentía de la ciudad de Santa Marta, que comprende un canal de 4.9 km. de longitud, y a través de este canal se recoge las aguas lluvias contaminadas de los Barrios subnormales del nororiente de la ciudad, lo cual implica el arrastre por este canal de toda clase de basuras, sedimentos, carbón, etc.

Las aguas de escorrentía son

recoge las aguas lluvias contaminadas de los Barrios subnormales del nororiente de la ciudad, lo cual implica el arrastre por este canal de toda clase de basuras, sedimentos, carbón, etc.

Las aguas de escorrentía son descargadas a la Bahía de Taganga a través de un túnel de 258 metros de longitud aproximadamente y con el drenaje arrastra toda clase de contaminantes sólidos y líquidos, que contaminan el agua al interior de la Bahía de Taganga.

La obligación de no contaminar las fuentes hídricas, está dirigida a la preservación, conservación y protección del medio ambiente, a fin de obtener el mejoramiento de la calidad de vida de la población y el aseguramiento del bienestar general.

Los trabajos de conexión del colector Pluvial de la 19 al colector Pluvial Bastidas – Mar Caribe, no cuenta con estudios ambientales previos, no existen planes de manejo, prevención y mitigación de impactos, ni licencia ambiental que cobije las i mplicaciones sobre el ecosistema marino, la economía pesquera y turística, la salud de los habitantes y visitantes de Taganga, entre otros aspectos que deben ser tenidos en cuenta en el análisis de impactos que la Alcaldía Distrital de Santa Marta omitieron realizar.

Las graves consecuencias que ha traído este vertimiento de aguas sedimentadas a la Bahía de Taganga es la contaminación con metales pesados 3.- Los fundamentos fácticos del líbelo se pueden sintetizar así:

Mediante oficio No. 0062 de 10 de

a la Bahía de Taganga es la contaminación con metales pesados 3.- Los fundamentos fácticos del líbelo se pueden sintetizar así:

Mediante oficio No. 0062 de 10 de febrero de 2017, dio respuesta al requerimiento de información formulado Nº 36000 -PJIIAAM-027 de 2017 de esta agencia del ministerio público.

Indicó que como déficit de caudal de agua disponible en el sistema de acueducto distrital es una c antidad deficiente para la cobertura real tanto en época de lluvia como en época de sequía.

Señaló que el Distrito de Santa M arta no ha priorizado la inversión pública para efectos de cubrir la necesidad básica aun insatisfechas en materia de acueducto.

El estudio de agua para Santa Marta desestimó alternativas posibles con base en los derechos culturales de los pueblos originarios.

El estudio de agua para Santa M arta tampoco contempló la realización de embalses escalonados y la necesidad inmediata de ordenamiento del recurso en los afluentes actuales del sistema – Piedras, M anzanares y Gaira-, la prelación de su uso y la adquisición de predios y/o reubicación de actividades que hacen aprovechamiento del mismo a pesar de las normas indicadas en el P.O.T. y los estudios del IDEAM.Radicación número: 47-001-2333-000-2021-00198-00

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como el plomo y el cadmio, cuya acumulación en la carne de los peces es

Actor: Carlos Alberto Zúñiga - otros

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como el plomo y el cadmio, cuya acumulación en la carne de los peces es peligroso, ocasionando enfermed ad o muerte para el hombre dependiendo de la concentración.

4.- Se invoca como derecho colectivo amenazado:

Señala el artículo 11 de la Ley 23 de 1973, el cual estableció una definición amplia de daño ambiental, señalando que se consideraba como tal, cualquier tipo de “alteración” al medio ambiente producto de una actividad humana o incluso de la misma naturaleza, que tuviera la potencialidad de “interferir” – nótese que ni siquiera se habla de perjudicartanto en el bienestar de los seres humanos como en el de los recursos naturales. Asimismo, invoca el artículo 8º del Decreto Ley 2811 de 1974, el artículo 3° de la Ley 99 de 1993, Ley 3333 de 2009 y artículo 80 de la Constitución.

4.- Se invoca como derecho colectivo amenazado:

Los enunciados b), c), d), e), h), j), l), n) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, es decir, moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, necesidad de priorizar la inversión pública en presencia de necesid ades básicas insatisfechas relacionadas con la prestación de los servicios públicos; necesidad de garantizar la prestación del servicio público de acueducto y necesidad de recuperar las rondas hídricas y cauces, ordenar los usos de

básicas insatisfechas relacionadas con la prestación de los servicios públicos; necesidad de garantizar la prestación del servicio público de acueducto y necesidad de recuperar las rondas hídricas y cauces, ordenar los usos de los cuerpos fluviales y evitar desastres.

5.- Las pretensiones de la demanda fueron concretadas así:

Que se declare l a bahía de Taganga como una entidad sujeta de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo de la Nación, alcaldía Distrital de Santa Marta, Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible y al Departamento Administrativo Distrital de Sostenibilidad Ambiental, y en consecuencia se ordene que se genere un documento público, abierto a la ciudadanía, e n el que se exponga de manera clara el cronograma y las estrategias de recuperación de la bahía de Taganga sus playas, y todas las afectaciones realizadas al mismo, en el corto y mediano plazo.

Adicionalmente, que se ordene a las entidades demandadas se s uspenda los trabajos de conexión del colector Pluvial de la 19 al colector Pluvial Bastidas – Mar Caribe, de manera que se evite el perjuicio que viene ocasionando sobre el ambiente, el espacio público y los 5.- Las pretensio nes de la demanda fueron concretadas así:

Que se ordene al Distrito de Santa Mara, que en un plazo perentorio no superior a un (1) mes, realice las modificaciones presupuestales necesarias para efectos de ejecutar las obras relacionadas con el P.O.T vigente, necesario para optimizar el

Mara, que en un plazo perentorio no superior a un (1) mes, realice las modificaciones presupuestales necesarias para efectos de ejecutar las obras relacionadas con el P.O.T vigente, necesario para optimizar el sistema de acueducto distrital.

Que s e ordene al Distrito de Santa Marta, alcaldía distrital a que en un plazo perentorio no super ior a un (1) mes, realice las modificaciones presupuestales necesarias para efectos de recuperar las rondas hídricas de los ríos M anzanares, Gaira y P iedras, en convenio con C orpamag y el Dadma , con el objeto de proteger las fuentes hídricas que actualment e abastecen el sistema de acueducto distrital y así evitar desastres por la ocupación de las mismas.Radicación número: 47-001-2333-000-2021-00198-00

Actor: Carlos Alberto Zúñiga - otros

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residentes y vecinos de la bahía de Taganga.

Que se obligue al Gobierno Nacional y las entidades demandadas , que mediante las autoridades que tengan a bien designar, ejerzan la tutoría y representación legal, y conformen una comisión de guardianes de la bahía de Taganga y sus playas.

6.- Fueron demandados, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenibl e, Distrito de Santa Marta, Empresa De Servicios Públicos d e Santa Marta (ESSMAR) y el Departamento Administrativo Distrital de Sostenibilidad Ambiental – Dadsa 6.- Fueron demandados, el Distrito

Distrito de Santa Marta, Empresa De Servicios Públicos d e Santa Marta (ESSMAR) y el Departamento Administrativo Distrital de Sostenibilidad Ambiental – Dadsa 6.- Fueron demandados, el Distrito de Santa Marta, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección de Apoyo Fiscal y Ministerio de Vivienda – Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico, Departamento Administrativo de Sostenibilidad Ambiental y Empresa De Servicios Públicos d e Santa Marta

(ESSMAR)

7.- En este asunto ya venció el traslado de la demanda y se corrió traslado de las excepciones formuladas. 7.- Luego de haberse surtido diversas etapas procesales, en la actualidad el proceso se encuentra en etapa probatoria y mediante providencia de fecha primero (1°) de junio de 2021, se ordenó correr traslado de los informes técnicos aportados dentro del expediente por las diversas autoridades.

Conforme a lo anterior , se concluye que en los procesos populares objeto de controversia en este asunto no existe identidad de causa petendi y asunto liti gioso, pues el actor popular del proceso el cual se encuentra en curso en este despacho expone tanto hechos como causa petendi distintos al proceso iniciado por el Procurador 13 Judicial II Ambiental y Agrario del Magdalena, expediente que se identifica con radicación No. 47-001-2333-000-2017-00313-00 que cursa en el Despacho 03 de esta Corporación.

Es notorio que la primera demanda contrajo aspiraciones distintas a la segunda en controversia, teniendo en cuenta las ideas o finalidades principales de la acción son

Corporación.

Es notorio que la primera demanda contrajo aspiraciones distintas a la segunda en controversia, teniendo en cuenta las ideas o finalidades principales de la acción son distintas, cabe señalar respecto de los fundamentos de derecho, no se vislumbra que ambas acciones solicitaran amparo de derechos colectivos similares, eso sí, sin dejar a un lado que ambas buscan el bienestar del medio ambiente y la preservación de los recursos naturales.

Igualmente, se advierte, que los fundamentos fácticos de la acción popular tramitada ante el Despacho 03 de esta Corporación, no abarcan principalmente los trazados en el presente caso , debido a que aquél proceso se pretende la defe nsa, manejo, construcción y creación de sustentos en pro de mejoramiento de vertimientos yRadicación número: 47-001-2333-000-2021-00198-00

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suministros de aguas residuales y agua potable , sin embargo, en este proceso se solicita la protección y recuperación de la bahía de Taganga.

Así las cosas, encuentra el Despacho que en las acciones populares cotejadas no tiene la misma finalidad, razón por la cual no es procedente declarar la figura de agotamiento de jurisdicción.

En mérito de lo expuesto, este Despacho DISPONE:

1º. Negar la aplicación de la figura de agotamiento de jurisdicción dentro del asunto de la referencia, conforme los motivos señalados en las consideraciones de esta providencia.

2º. Ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el proceso al Despacho para continuar con el trámite procesal correspondiente.

de la referencia, conforme los motivos señalados en las consideraciones de esta providencia.

2º. Ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el proceso al Despacho para continuar con el trámite procesal correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTHA LUCÍA MOGOLLÓN SAKER

Magistrada

JAHR

(GDAO)