TA MAG - 47-001-2333-000-2022-00104-00-(21-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARÍA VICTORIA QUIÑONES TRIANA

Santa Marta D.T.C.H., veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 47-001-2333-000-2022-00104-00

Actor: José Luis Correa Samper –

Juan David Cortés Barros

Demandado: Fiduciaria de Occidente S.A.

Acción Acción de protección al consumidor Instancia: Primera Tema: Declara falta de jurisdicción – promueve conflicto negativo de competencia – ordena remitir a la Corte Constitucional

Una vez analizada la demanda con det enimiento, el Despacho procede a proveer sobre la admisión del asunto de la referencia, previo los siguientes,

I. ANTECEDENTES

El señor Juan David Cortés Barros, actuando en nombre propio y a su vez como apoderado del señor José Luis Correa Samper, quienes afirman ser cesionarios de los derechos económicos y acciones administrativa y judiciales que le asistían a la sociedad comercial – Compañía de Ingeniería y Montajes Especializados S.A. – COMINGEL S.A., presentaron acción de protección al consumidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 58 del Estatuto de Protección al Consumidor, en contra de la Fiduciaria de Occidente S.A., tanto como sociedad comercial, así como en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Fuente de Pago No.3-1293.

Con esta acción, los actores pretenden lo que se transcribe a continuación1:

vocera y administradora del patrimonio autónomo Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Fuente de Pago No.3-1293.

Con esta acción, los actores pretenden lo que se transcribe a continuación1:

“PRIMERA. Que se declare la violación a los derechos del consumidor financiero por parte de la demandada FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. como sociedad comercial o como vocera y administradora del patrimonio autónomo

FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACION Y

1 Ver págs. 22-23 del PDF 02 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive.Radicación número: 47-001-2333-000-2022-00104-00

Actor: José Luis Correa Samper pág. 2

FUENTE DE PAGO No. 3 -1-293, en perjuicio del cedente COMINGEL S.A., de quien los demandantes son sus cesionarios legítimos.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la demandada FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. como sociedad comercial o como vocera y administradora del patrimonio autónomo FIDUCIA

MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACION Y

FUENTE DE PAGO No. 3 -1-293 a pagar a título de perjuicios causados por la violación de los derechos del consumidor, la suma de catorce mil, cuatrocientos treinta y nueve millones, novecientos sesenta y seis mil, ochocientos ochenta y un pesos ($14.439.966.881 m/cte.) que corresponde a la participación de COMINGEL S.A. de la suma

millones, novecientos sesenta y seis mil, ochocientos ochenta y un pesos ($14.439.966.881 m/cte.) que corresponde a la participación de COMINGEL S.A. de la suma sustraída irregularmente del patrimonio autónomo administrado por la demandada.

TERCERA. Que como consecuencia de la declaración de que trata la pretensión primera se condene a la demandada como sociedad comercial o como vocera y administradora de l patrimonio autónomo FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGO No. 3-1-293 a pagar a los demandantes (cesionarios de COMINGEL S.A. ) los intereses moratorios, a la tasa máxima legal comercial, esto es, 1,5 IBC, sobre el monto de catorce mil, cuatrocientos treinta y nueve millones, novecientos sesenta y seis mil, ochocientos ochenta y un pesos ($14.439.966.881 m/cte.), desde el momento en que se configuró el incumplimiento contractual y hasta el momento en que se pague la totalidad de las sumas debidas.

CUARTA. Que por la violación abierta de los derechos del consumidor se imponga a la demandada multa de hasta 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes de conformidad con lo establecido en el artículo 58 del Estatuto de Protección al Consumidor.

QUINTA. Se ejerza por parte de la Delegatura y de conformidad con lo previsto en el artículo 58 del Estatuto de Protección al Consumidor, las facultades de fallar ultra y extra petita en la presente controversia.

SEXTA. Condene en costas al demandado como sociedad

conformidad con lo previsto en el artículo 58 del Estatuto de Protección al Consumidor, las facultades de fallar ultra y extra petita en la presente controversia.

SEXTA. Condene en costas al demandado como sociedad comercial o como vocera y administradora del patrimonio

autónomo FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE

ADMINISTRACION Y FUENTE DE PAGO No. 3-1-293.”Radicación número: 47-001-2333-000-2022-00104-00

Actor: José Luis Correa Samper pág. 3

Esta acción fue presentada ante la Superintendencia Financiera de Colombia el día 6 de octubre de 2021 2, quien mediante auto del 2 de noviembre de 20213 rechazó por falta de jurisdicción la demanda de la referencia, en razón a la naturaleza de los bienes objeto de administración (públicos), y a la partici pación como beneficiaria de una autoridad del orden territorial como lo es el distrito de Santa Marta, con fundamento en el criterio orgánico, ordenando la remisión a este Tribunal en virtud de la competencia señalada en el numeral 4 del artículo 156 del CPACA.

La parte actora presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación el 3 de noviembre de 2021 4, en contra de la decisión por medio de la cual la Superintendencia Financiera declaró la falta de jurisdicción, aclarando que en este asunto se es tá debatiendo única y exclusivamente la responsabilidad en cabeza de un particular de una entidad vigilada, como lo es la Fiduciaria de Occidente S.A. y del patrimonio autónomo administrado por esta, de ahí que, la Superintendencia Financiera si es la competente para conocer y decidir el conflicto presentado a través de esta

lo es la Fiduciaria de Occidente S.A. y del patrimonio autónomo administrado por esta, de ahí que, la Superintendencia Financiera si es la competente para conocer y decidir el conflicto presentado a través de esta acción, siendo totalmente ajeno el distrito de Santa Marta; cumpliéndose a cabalidad con los postulados de la Ley 1480 de 2011, pues, se trata de un conflicto entre particul ares, en el que un extremo es considerado como el consumidor financiero–el demandante –y, el otro extremo, como la entidad sometida a vigilancia.

Además la parte demandante añadió que, si bien es cierto que los recursos fideicomitidos del Contrato No. 3 -1-293, son rentas cedidas por un ente territorial – Distrito de Santa Marta-, no se puede perder de vista por parte del funcionario de la Superintendencia, que la relación entre el Fideicomitente y la Fiduciaria es un vínculo totalmente independiente de la naturaleza de los bienes que son objeto de la fiducia; máxime cuando el distrito de Santa Marta no funge como sujeto procesal en este debate.

Anotó, entre otros aspectos que, la parte accionante ha establecido con claridad, tanto en su relación de hechos como pretensiones, que el origen del daño en la acción de protección al consumidor a cuyo resarcimiento aspira a acceder, radica en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por Fiduciaria de Occidente S.A. en el vínculo contractual privado (Contrato No. 3-1-293), y si se concluye que debe acudir a través del medio de control de controversias contractuales, debe citar a conciliación prejudicial al

por Fiduciaria de Occidente S.A. en el vínculo contractual privado (Contrato No. 3-1-293), y si se concluye que debe acudir a través del medio de control de controversias contractuales, debe citar a conciliación prejudicial al distrito de Santa Marta, sin pretender demandar a esta entidad.

Posteriormente, mediante providencia del 21 de febrero de 2022 5, la Superintendencia Financiera de Colombia, rechazó por improcedente los recursos interpuestos por los actores en contra de la decisión que declaró

2 Ver págs. 701-702 del PDF 02 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive. 3 Ver págs. 870-873 del PDF 02 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive. 4 Ver págs. 886-892 del PDF 02 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive. 5 Ver págs. 902-906 del PDF 02 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive.Radicación número: 47-001-2333-000-2022-00104-00

Actor: José Luis Correa Samper pág. 4

la falta de jurisdicción, aduciendo que contra la providencia cuestionada no cabía recurso alguno, por otro lado, advirtió que los criterios que motivaron al rechazo es porque aun cuando el distrito de Santa Marta no firmó el contrato de fiducia mercantil de administración y pago, lo cierto es que el distrito si es beneficiarios de dicho contrato.

El 1° de abril de 20226, el asunto de la referencia fue repartido al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, quien mediante auto del 8 de abril de 20227, declaró la falta de competencia en razón de la cuantía, ordenando la remisión del asunto a este Tribunal, siendo asignado a este

Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, quien mediante auto del 8 de abril de 20227, declaró la falta de competencia en razón de la cuantía, ordenando la remisión del asunto a este Tribunal, siendo asignado a este Despacho Judicial el 9 de mayo de 20228.

II. CONSIDERACIONES

La Ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 57 prevé:

“ARTÍCULO 57. ATRIBUCIÓN DE FACULTADES JURISDICCIONALES A LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. En aplicación del artículo 116 de la Constitución Política, los consumidores financieros de las entidades vigiladas por la Supe rintendencia Financiera de Colombia podrán a su elección someter a conocimiento de esa autoridad, los asuntos contenciosos que se susciten entre ellos y las entidades vigiladas sobre las materias a que se refiere el presente artículo para que sean fallados en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez.

En desarrollo de la facultad jurisdiccional atribuida por esta ley, la Superintendencia Financiera de Colombia podrá conocer de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, a provechamiento inversión de los recursos captados del público.

(…)”

(Negritas y subrayado fuera del texto original)

aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, a provechamiento inversión de los recursos captados del público.

(…)”

(Negritas y subrayado fuera del texto original)

En este orden, analizando con detalle los hechos y las pretensiones en que los actores fundamentas su demanda, se encuentra que, el contrato de

6 Ver PDF 01 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive. 7 Ver PDF 04 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive. 8 Ver PDF 06 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive.Radicación número: 47-001-2333-000-2022-00104-00

Actor: José Luis Correa Samper pág. 5

Fiducia Mercantil 3-1-2939 suscrito entre José Luis Correa Samper, en su calidad de representante legal de la U nión Temporal: Amoblamiento Urbano Santa Marta y La Fiduciaria de Occidente , tenía como objeto:

“Que LA FIDUCIARIA, con los derechos de tipo patrimonial derivados de EL CONTRATO DE CONCESION que le transfiera EL FIDEICOMITENTE constituya un patrimonio au tónomo, administre y provea a EL FIDEICOMITENTE los recursos para que este los destine a cubrir los gastos que demande la inversión para realizar por el sistema de concesión; la construcción, instalación, administración, diseño, mantenimiento y explotación múltiple de los elementos de Amoblamiento Urbano de EL DISTRITO de que trata el Acuerdo 007 del 4 de julio de 2000, así como el pago de la Interventoría y demás trabajos y servicios asociados que hacen parte de EL PROYECTO tales como los costos requeridos para los estudios y diseños, el valor del contrato de

Acuerdo 007 del 4 de julio de 2000, así como el pago de la Interventoría y demás trabajos y servicios asociados que hacen parte de EL PROYECTO tales como los costos requeridos para los estudios y diseños, el valor del contrato de construcción, costos financieros originados en los recursos crediticios obtenidos por EL FIDEICOMIENTE, para tal fin el mantenimiento y la operación de EL PROYECTO, los costos operacionales, financiero s y administrativos de EL FIDEICOMITENTE y general l odo egreso, gasto o costo que tenga relación con EL PROYECTO corresponderá al fideicomiso igualmente recibir cualquier rendimiento generado por las inversiones realizadas por la FIDUCIARIA con sus recursos del fideicomiso. También corresponderá al fideicomiso invertir los excedentes de tesorería procurando el mayor rendimiento posible para los mismos, así como distribuir las ganancias que se perciban en la operación de EL PROYEC TO y ordenar, en los términos que se señalan en el presente contrato le conducente al pago de los rendimientos y capital de los créditos que se contraten para su desarrollo y ejecución”.

En ese orden de ideas, aunque el origen de este contrato de fiducia fue por un contrato de concesión celebrado por una entidad pública, lo cierto es que este último (el contrato de fiducia mercantil) fue celebrado entre dos particulares y el negocio jurídico existente entre ellos es totalmente diferente e independiente al que surgió mediante el contrato de concesión. Entiéndase entonces que, entre la Unión Temporal: Amoblamiento Urbano Santa Marta y La Fiduciaria de Occidente, surge una relación independiente de la que preexiste entre e l distrito de Santa Marta

concesión. Entiéndase entonces que, entre la Unión Temporal: Amoblamiento Urbano Santa Marta y La Fiduciaria de Occidente, surge una relación independiente de la que preexiste entre e l distrito de Santa Marta y la Unión Temporal.

Lo anterior, con fundamento en la competencia que legalmente corresponde a esta jurisdicción, de acuerdo con lo indicado en el artículo 104 del CPACA, que dice:

9 Ver pág. 60 -91 PDF 02 del expediente electrónico judicial organizado en OneDrive.Radicación número: 47-001-2333-000-2022-00104-00

Actor: José Luis Correa Samper pág. 6

“ARTÍCULO 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

2. Los relativos a los contratos , cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

(…)” (Negritas y subrayado fuera del texto original)

Según lo citado, la competencia en los asuntos contractuales está

incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. (…)” (Negritas y subrayado fuera del texto original)

Según lo citado, la competencia en los asuntos contractuales está determinada por la calidad de las partes, en tanto se trate de entidades públicas o particulares que ejerzan una función administrativa, frente a lo cual se itera, la relación contractual en discusión proviene del acuerdo de voluntades de dos (2) entidades privadas que no están ejerciendo una función pública o administrativa, y no tienen una relación directa con el ente territorial que funge como contratante en el contrato de concesión.

En esta línea de exposición, esta jurisdicción conoce de los llamados contratos estatales, que por la jurisprudencia del Consejo de Estado 10 se definen como:

“Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no d epende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido, ha dicho la Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del

10 Consejo d e Estado . Sala de lo Contencioso Administrativo . Sección Tercera - Subsección A.

Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera . Sentencia del dieciséis (16) de julio de dos

10 Consejo d e Estado . Sala de lo Contencioso Administrativo . Sección Tercera - Subsección A.

Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera . Sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015). Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01009-01(31683) A.Radicación número: 47-001-2333-000-2022-00104-00

Actor: José Luis Correa Samper pág. 7

Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámi tes que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos” (negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene que, en el marco del ordenamiento jurídico vigente, la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar.

La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio

La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el present e estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.”

(Negritas y subrayado fuera del texto original)

Así mismo, el máximo Tribunal Contencioso Administrativo, en sentencia del 12 de agosto de 2013 11, señaló que las obligaciones que contrae el subcontratista con el contratista solo son exigibles entre ellos y no vinculan a las entidades estatales, esto en virtud del principio de relatividad del contrato, por lo cual solo produce efectos para las partes y no para terceros, sin que esto signifique una limitación para el Estado de realizar la vigilancia y control de la ejecución del contrato.

Por tanto, no pierde de vista el Despacho que el contrato suscrito entre las partes de este proceso se fundament ó en la autonomía de la voluntad privada y bajo la legislación civil, por tal motivo sus controversias no pueden circunscribirse a la jurisdicción d e lo contencioso administrativo, adicionalmente, en el artículo 105 del CPACA se incluye como un asunto exceptuado del conocimiento de la Jurisdicción, el siguiente:

circunscribirse a la jurisdicción d e lo contencioso administrativo, adicionalmente, en el artículo 105 del CPACA se incluye como un asunto exceptuado del conocimiento de la Jurisdicción, el siguiente:

11 Consejo de Estado, Sección Tercera (Subsección C) C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 12 de agosto de 2013.Radicación número: 47-001-2333-000-2022-00104-00

Actor: José Luis Correa Samper pág. 8

“ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones finan cieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. (...).”

Se precisa en tonces que la Fiduciaria de Occidente es una sociedad de carácter financiero y vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, por lo que la presente controversia, que surge con ocasión a un contrato que celebró en el giro ordinario de sus negocio s, se exceptúa del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De todo lo anteriormente dicho, se concluye que no es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para dar trámite a esta controversia, sino que corre sponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro de sus facultades jurisdiccionales dirimir ésta, a quien

contencioso administrativo la competente para dar trámite a esta controversia, sino que corre sponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro de sus facultades jurisdiccionales dirimir ésta, a quien corresponderá determinar si existió o no violación a los derechos del consumidor financiero por parte de la demandada.

En mérito de lo expuesto, este Despacho DISPONE:

1º. D eclarar la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Administrativo del Magdalena para con ocer del proceso promovido por los señores Juan David Cortés Barros y José Luis Correa Samper en contra de la Fiduciaria de Occidente S.A. tanto como sociedad comercial, así como en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Fuente de Pago No.3 -1293, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2°. Promover conflicto negativo de competencia frente a la Superintendencia Financiera de Colombia.

3°. Remitir el expediente a la H. Corte Constitucional12, a fin de que se sirva dirimir el conflicto negativo de jurisdicción y competencia suscitado entre la Superintendencia Financiera de Colombia y la Jurisdicción

12 La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.Radicación número: 47-001-2333-000-2022-00104-00

Actor: José Luis Correa Samper pág. 9

Contenciosa Administrativa - Tribunal Administrativo del Magdalena.

Actor: José Luis Correa Samper pág. 9

Contenciosa Administrativa - Tribunal Administrativo del Magdalena.

4°. Por Secretaría comuníquese la presente decisión a las partes conforme lo indica el artículo 201 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA VICTORIA QUIÑONES TRIANA

Magistrada

CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la fecha de su encabezado, a través del aplicativo SAMAI para Tribunales Administrativos, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente link:

https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

GDAO