TA MAG - 47-001-2333-005-2018-00013-01-(09-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMENEZ Santa Marta D.T.C.H., nueve (09) de marzo de dos mil veintidós (2022).

RADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

ACTOR: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMÉNEZ

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Procede esta Corporación a resolverelrecurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida eltres 3 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El señor Alcides Simbaqueva Jiménez, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en la que solicitó las declaraciones y condenas que enseguida se transcriben: “PRIMERO: Se declare la nulidad parcial de los actos administrativos: Resolución N 43727 del 23 de noviembre de 2011, Resolución N GNR 343147 del 6 de diciembre de 2013, Resolución N” GNR158604 del 28 de mayo de 2015

proferidas por el Instituto de los Seguros Sociales hoy Liquidado, y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que reconocieron y reliquidaron, pero no en debida forma la Pensión Especial de Vejez del demandante.

SEGUNDO: Sedeclare la nulidad total de los actos administrativos: Resolución N GNR 127397 del 29 de abril de 2016 y Resolución N VPB 7062 del 22 de febrero de 2017 que negaron la reliquidación de la Pensión Especial de Vejez del demandante.

TERCERO: En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento de la Pensión Especial por Vejez del señor ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ, con una tasa de reemplazo del setenta y cinco porRADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

DEMANDANTE: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ciento (75%) del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, y con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen materialmente salario percibidos por el demandante como son:(Asignación Básica Mensual, Sobresueldo, Bonificación por Servicios Prestados, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transporte, Prima de Riesgo, Prima de Navidad, Prima

de Servicios, Prima de Vacacionesy Bonificación por Recreación).

CUARTO: Se cancelen el total de dineros adeudados por concepto de

retroactivo desde el 09 de septiembre de 2014 hasta la fecha del pago efectivo.

QUINTO: Se realice la indexación de todos los montos al valor actual de la moneda y conformealincremento legal de la mesada pensional conforme al IPC.

SEXTA: Se cancelen los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 09 de septiembre de 2014.

SÉPTIMA: Se ordene las deducciones, si a ellas hubiere lugar, que por ley corresponden de los montos reconocidos con dirección al Sistema General de

Seguridad Social en Salud.

OCTAVO: Se condene en costas a la entidad y al pago de las agencias de derecho”. 1.2. Hechos El apoderado de la parte demandante expuso en síntesis los siguientes hechos: Señaló que el señor Alcides Simbaqueva Jiménez nació el 21 de octubre de 1966 y que laboró para el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), desempeñando elcargo de Dragoneante desdeeldía 6 de abril de 1990 hasta el 9 de septiembre de 2014. Señaló que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su poderdante contaba con 27 años, 5 meses,9días de edad y 3 años 11 meses y 24 días prestando sus servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, motivo por el cual, al no cumplir con los requisitos establecidos en el inciso 2” del artículo 36 de ibídem, manifestó no

formarparte del régimen de transición que dicha norma contempla. Manifestó que mediante Resolución No. 43727 del 23 de noviembre de 2011, el extinto Instituto de los Seguros Sociales, le reconoció a su mandante pensión de jubilación en cuantía de Un millón veintitrés mil setecientos dieciocho pesos ($1.023.718); que asimismo, mediante Resolución No. GNR 343147 del 6 de diciembre de 2013, Colpensiones le reliquidó la pensión en cuantía de $ 1.030.438, como consecuencia de su retiro definitivo del servicio. Señaló que a través de la Resolución No. GNR 158604 del 28 de mayo deRADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

DEMANDANTE: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ

DEMANDADO. COLPENSIONES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensionesreliquidó su mesada pensional en cuantía de un millón ciento cuarenta y siete mil ochocientos diecinueve pesos ($ 1.147.819) y se ordenó su inclusión en la nómina. Sostuvo que el 30 de marzo de 2016,solicitó la reliquidación de su pensión, la cual fue negada el 29 de abril de 2016, mediante Resolución No. GNR 127397 y confirmadael22 de febrero de 2017 por Resolución No. VPB 7062. Manifestó que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones

nególareliquidación de su pensión con fundamentos y normas del régimen de transición, motivo por el cual no se incluyeron factores salariales que fueron devengados en elúltimo año de prestación de servicio. 1.3. Disposiciones legales violadas y concepto de violación Consideró la parte demandante que, con los actos administrativos demandados se vulneraron las disposiciones contenidas en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985,elartículo 4 de la Ley 4 de 1966,elartículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y la Ley 1437 de 2011. Afirmó que, las Resoluciones No. 43727 del 23 de noviembre de 2011, GNR 343147 del 6 de diciembre de 2013 y GNR 158604 del 28 de mayo de 2015, no expresan que factores salariales fueron reconocidos y tenidos en cuenta al momento de liquidar su pensión, debido a que, en las resoluciones acusadas se manifestó, que se tomaron los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978. Resaltó el demandante que, el monto pensional reconocido a su favor es inferior al que tiene derecho, además no se tuvieron en cuenta los factores denominados prima de riesgo, subsidio de unidad familiar, y bonificación por

recreación, los cuales, si bien no están incluidos en el Decreto enunciado anteriormente, fueron devengados como parte de la remuneración por sus servicios prestados. De igual forma, sobre las Resoluciones No. GBR 127397 del 29 de abril de 2016 y VPB 7062 del 22 de febrero de 2017, indicó que en las mismas laRADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

DEMANDANTE: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO liquidación de su pensión fue realizada teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, es decir teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de prestación del servicio, basándose en la normativa y jurisprudencia que regula el régimen de transición. 1.4 Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones — COLPENSIONES, manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda. Indicó que el accionante acreditó un total de1.268 semanas cotizadas y, mediante Resolución 3241 del 12 de septiembre de 2014, el INPEC aceptó la renuncia del señor Simbaqueva a partir del 10 de septiembre de 2014.

Indicó que, de conformidad con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, los

miembros de custodia y vigilancia penitenciaria tendrán derecho a gozar de una pensión de jubilación al cumplimiento de veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos sin importar la edad, normativa que es aplicable al presente caso de conformidad con el parágrafo transitorio No. 5 del Acto legislativo 01 de 2005. Esbozó que,las personas que, al 1 de abril de 1994, les faltare, menos de 10 años para pensionarse, su ingreso base de liquidación se establecería de conformidad al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a quienes les faltare más de 10 años, su ingreso base de liquidación se establecería de conformidad al artículo 21 ibídem, los únicos factores a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994. Agregó que, la pensión de vejez del actor fue liquidada con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años, y no se podrán hacerliquidaciones con devengado durante el último año de servicio. Así el estudio pensional delactor dio como resultado una mesada en aplicación de la Ley 32 de 1986, resultando más favorable una liquidación teniendo en cuenta lo devengado durante los últimos 10 años de servicio que toda la vida laboral.RADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

DEMANDANTE: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La parte demandada propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, excepción de buenafe, prescripción, imposibilidad de costas y gastos en el proceso y compensación. ll. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta, en audiencia inicial del 3 de julio de 2019, ordenólosiguiente: “1 DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones 043727 del 23 de noviembre de 2011, por medio de la cual el ISS resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el Sistema General de Pensiones Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y procede a reconocerle la pensión de jubilación al señor ALCIDES SIMBAQUEVA JIMÉNEZ quedando en suspenso su ingreso en nómina y el pago de la mesada pensional hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio; 343147 del 6 de diciembre de 2013, por la cual, se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez al actor a partirdel mes de febrero de 2014 y 158604 del 28 de mayo de 2015, por medio de la cual se modifica la Res.343147 del6de diciembre de 2013 en cuanto a la fecha de inclusión en nómina de pensionados del actoryse ordena asimismo de unas sumas de dinero. 2% DECLARAR lanulidad total de la Resolución 127397 del 29 de abril de 2016 y VPB 7062 del 22 de febrero de 2017 por medio de las cuales

COLPENSIONES niega la reliquidación de la mesada pensional del señor SIMBAQUEVA JIMÉNEZ. En consecuencia, 3%? CONDENAR a COLPENSIONES, que a título de restablecimiento del derecho reliquide la mesada pensional del demandante, ALCIDES SIMBAQUEVA JIMÉNEZ, desde septiembre de 2014 con inclusión de los siguientes factores adicionales a su asignación básica salarial percibidos de 2013 a septiembre de 2014: subsidio de alimentación, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidady prima de servicios. De encontrar el ente demandado que los factores salariales percibidos por el demandante durante el lapso señalado, solo le fueron descontados aportes sobre algunos de aquellos y no sobre todos, la entidad demandada tendrá toda la potestad para que, al momento de efectuar la reliquidación de la pensión, realice todos los descuentos por aportes correspondientes a aquellos factores que no fueron objeto de deducción legal cuando fueron percibidos porelseñor

ALCIDES SIMBAQUEVA JIMÉNEZ.

Del mismo modo, se dispondrá que sobre aquellos factores de salario que no se percibieron de manera anual por parte del servidor, el reconocimiento e inclusión en la reliquidación pensional, se efectúe computando el cálculo de la doceava parte del referido factor por no ser una prestación salarial y/o laboral que se devengue mensualmente. 4” CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZelretroactivo pensional generado con ocasión de la reliquidación aquí

ordenada, desde septiembre de 2014 hasta la fecha en que se realice la cancelación efectiva de todos los emolumentossin prescripción, ajustando dicha suma al valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada porel H. Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicialRADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

DEMANDANTE: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En la que el valor presente (R) se determina multiplicandoelvalor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de la diferencia pensional reajustada, por el guarismo que resulte de dividir el Índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el Indice vigente a la fecha en que el demandante fue retirado del servicio.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes pormes. Del mismo modo, se dispondrá que sobre aquellos factores de salario que se percibieron de manera anualporparte del trabajador, el reconocimiento e inclusión en su pensión se haga computando el cálculo de su doceava parte por no ser prestaciones salariales y/o laborales que se devenguen de manera mensual. 5 NEGAR la condena en costas al accionado 6% COLPENSIONES DARÁ cumplimiento a esta sentencia en los términos

previstos en los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y reconocerán en la forma prevista en elartículo 192, ibídem”. Para lo añterior, el A-quo estableció que el demandante laboró para el Ministerio de Defensa desde el 13 de abril de 1988 hasta el 30 de marzo de 1989 y en el INPEC de Santa Marta en el cargo de Dragoneante desde el 6 de abril de 1990 hasta el 9 de septiembre de 2014. Que acumulo un tiempo de servicio igual a 22 años, 3 mesesy28 días, motivo por el cual se hizo acreedor de una mesada pensional a partir del 1 de diciembre de 2011. Indicó que, al actor se le aplicó la norma especial que regula la situación prestacional del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC,es decir la Ley 32 de 1986 y para determinar el IBL de la pensión se aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, respecto del promedio de lo devengado durante los ultimo 10 años de servicio anteriores al reconocimiento pensional, para un IBL de $ 1.364.957, al cual se le aplicó un porcentaje del 75%, para una mesada pensional de $ 1. 023.718 a partir del 1 de diciembre de 2011. Agregó que,la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de todos los factores devengados en elúltimo año de servicios fue negada porlaentidad demandada, en atención a que el IBL de su mesada pensional se había liquidado con fundamento en lo devengado en los últimos 10 años, con la

inclusión de los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se realizaron aportes.RADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

DEMANDANTE: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO A su vez expresó el A - quo, que el actor en sus últimos 10 años de servicio además de la asignación básica devengó los factores denominados: prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios. En el último año de servicio es decir de septiembre de 2013 a septiembre de 2014, además de la asignación básica devengó los factores denominados: subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y bonificación por servicios prestados.

Consideró que, al actor le es aplicable las disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986, es decir el régimen especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Carcelaria — INPEC, régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el cual el único requisito para acceder a una pensión es la prestación de 20 años de servicio. Manifestó que, en la Resolución 043727 del 23 de noviembre de 2011, por medio de la cual se reconoció pensión de vejez al actor, fue liquidada por remisión del artículo 114 de la Ley 32 de 1986 y el artículo 184 del Decreto 407

de 1994, así en concordancia con dicha resolución al actor debe aplicársele el régimen vigente para los empleados del orden Nacional es decir el dispuesto en la Ley 4 de 1966, que dispone que la pensión de jubilación debe liquidarse sobre todoslosfactores devengadosenelúltimo año de servicio. Como quiera que dicha Ley no establece los factores que deben incluirse, deben aplicarse los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y sobre la tasa de remplazo del 75% es aplicable el artículo 45 ibídem. lll. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, mediante escrito de fecha 5 de julio de 20191, presentó recurso de apelación, indicando que el A-quo ordenó que para efectos de la reliquidación se tenga en cuenta el factor salarial denominado bonificación de recreación, el cual no se encuentra incluido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y dejó por fuera factores como: sobresueldo, auxilio de transporte y bonificación por servicios prestados, que si se encuentran en la normacitada. ! Verfolio 146 a 149 del expedienteRADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

DEMANDANTE: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De igual forma, manifestó que es equivoca la decisión de no reconocerlaprima de riesgo como factor salarial, por no haber realizado aportes por parte del

empleador, siendo que dicho factor fue pagado al demandante de manera periódica por la prestación de sus servicios. Con fundamento en todo lo anterior, solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y se incluyan los factores ya enunciados. La parte demandada, mediante escrito de fecha 17 de julio de 2019, presentó recurso de apelación, en el cual señaló que, en caso de que el actor sea beneficiario del régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, deberá estudiarse el caso a la luz de la sentencia de unificación emitida por el

H. Consejo de Estado en agosto de 2018.

Manifestó que, en virtud de que elactorse vinculó al INPEC, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la prestación del actor se estudiara conforme lo establecido en la Ley 32 de 1986, motivo por el cual éste es beneficiario de la pensión de vejez contemplada el artículo 96 ibídem. Todo lo anterior en virtud del régimen de transición contemplado en elartículo 36 de la Ley 100 de 1993. De conformidad a lo planteado en la contestación de la demanda, reitero quela única forma legal para liquidar la prestación del actor es dando aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 1V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Surtido el trámite previsto para la segunda instancia, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. La parte demandante, mediante escrito presentado el 21 de julio de 20208,

manifestó en lo sustancial las consideraciones expuestas en el escrito de la demanda y el recurso de apelación, recalcó que, la pensión del actor debe 2 Ver folio 150 a 157 del expediente 3 Ver folio 187 a 189 del expedienteRADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

DEMANDANTE: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO reliquidarsele con la inclusión de los factores contempladosenelartículo 45 del Decreto 1045 de 1978, incluyendo la prima de riesgo.

La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, mediante escrito presentado el 24 de julio de 2020, reiteró en lo sustancial los planteamientos esbozados en elrecurso de apelación. El Ministerio Público, no presentó concepto.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia para conocer del recurso de apelación El artículo 153 del C.P.A.C.A., dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se concedaelde apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

En consecuencia, corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta el 3 de julio de 2019

dentro del medio de control de la referencia. Agotado el trámite descrito sin que se advierta impedimentos procesales, ni causal de nulidad que invalide la actuación procede este Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primera instancia. 5.2 Problemajurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae en determinar si con los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandada y la parte demandante en el recurso de apelación debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta, para lo cual se determinará si: Ver folio 194 a 204 del expediente10

RADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

DEMANDANTE: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en elúltimo año de servicio, conforme al régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986? 5.2.1 Régimen pensional del INPEC La recopilación normativa constitucional y legal que permite el reconocimiento y la reliquidación pensional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional esel siguiente: La Ley 32 del 3 de febrero 1986 adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, estableciendo en su artículo 1% las materias que regulan

dicha ley, incluyendo el régimen prestacional de dicho personal, de igual manera en su artículo 96 se consagró: “(...) Artículo 96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. (...)” Por su parte, el artículo 114 ibídem dispuso: “(...) ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. (...)” (Negrilla fuera deltexto original) A su turno, fue expedido el Decreto No. 407 del febrero 20 de 1994, “por el cual se establece el régimen de personaldel Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”. El artículo 168 de dicho Decreto derogado porel artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, determinólosiguiente: “(...) ARTICULO 168. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, quealafecha de tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estosefectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. PARÁGRAFO 1%. Las personas que ingresen a partir de la vigencia

de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y11

RADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

DEMANDANTE: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del riesgo, : PARÁGRAFO 2%. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. (...)” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En este sentido puede indicarse que el Decreto No. 407 de 1994, que entró en vigencia el 21 de febrero de 1994, fue expedido en el entendido de que regiría la Ley 100, la cual entró en vigencia el 19 de abril de 1994, como se puede observar del parágrafo 1” del artículo 168 del mencionado decreto, que indica claramente que “Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo”. Así, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, por su parte, estableció: “(...) Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De

conformidad con la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de [os servidores públicos que laboren en actividades dealto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efectocomo actividades dealto riesgo parael trabajador custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleadoryel trabajador, según cada actividad. (...)” (Subraya y negrilla fuera deltextooriginal) Sin embargo, el Gobierno Nacional solamente hasta el año 2003 estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, por medio del Decreto No. 2090 de julio 26 de 2003, en el que se determinó: “(...) ARTÍCULO 2", ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades dealtoriesgo para la salud delos trabajadores lassiguientes: (...)12

RADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

DEMANDANTE: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO e - N ; actividadesantes señaladas anotros establecimientos

carrelarios. ministrad: la fi li ARTÍCULO 3%. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente. ARTÍCULO 4% CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará alos siguientesrequisitos 1.- Haber cumplido 55 añosde edad. 2.- Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 dela Ley 100de1993, modificado por el artículo 9”dela Ley 797 de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas enel Sistema Generalde Pensiones, sin que dicha edad puedaserinferioracincuenta (50)años. ARTÍCULO 5%. MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100de1993, másdiez(10)puntosadicionalesacargodel empleador.

ARTÍCULO 6%. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido elnúmero mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. (...)

ARTÍCULO 11. VIGENCIA Y DEROGATORIAS.

EL presente decreto sean contrarias,en particular, el artículo 168delDecreto407de1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5” del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998. (...)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Por lo anterior, el artículo 168 del Decreto No. 407 de 1994 fue derogado solo hasta el 28 de julio de 2003. Ahora bien, el Congreso de la República por medio del Acto Legislativo No. 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, decidió aclarar la vigencia de los regímenes pensionales para los trabajadoresRADICACIÓN: 47-001-2333-005-2018-00013-01

DEMANDANTE: ALCIDES SIMBAQUEVA JIMENEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO del INPEC,enel parágrafo transitorio 5”, el cual es del siguiente tenor: "(...) PARÁGRAFO TRANSITORIO 5%. De conformidad con lo dispuesto por elartículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003,apartirde la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaroncon anterioridad a dicha fechase aplicará el régimen hastaese enfonces vigente para dichas personas por razóndelos riesgos desu labor, esteesel dispuestoparael efecto por laLey32de1936.paralocual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. (...) (Subraya y negrilla fuera del texto original) En este punto es importante traer a colación el estudio que hizo la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 14 de octubre de 2015 al revisar la exequibilidad del artículo 8 de Decreto No. 2090 de 2003, en la cual se analizaron los debates parlamentarios que antecedieron al Acto Legislativo No. 01 de 2005; sobre el puntual tema contenido en el parágrafo 5” transitorio del mencionado acto legislativo, allí se observó:

“(...) En efecto, como pasará a mostrarse a continuación, en las deliberaciones del Congreso se advierte que hubo claridad en torno a tres puntos:(i) primero, desd