TA MAG - 47-001-3333-000-2021-00018-00-(18-05-2022)

Tribunal Administrativo del Magdalena Despacho 004 Santa Marta, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Elsa Mireya Reyes Castellanos

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sanción Moratoria ¿70013333-000-202.1-00018-00 Demandante Nibia Mercado Ardila Demandado Nación - Ministerio de Educación NacionalFomag Instancia Primera No observándose motivo de nulidad que invalide lo actuado y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 182A, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 a la Ley 1437 de 20111, se procede a dictar sentencia anticipada sobre la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló la señora Nibia Mercado Ardila contra la Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previos los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. Demanda: La señora-Nibia Mercado Ardila, mediante apoderado judicial, incoó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan: 1 “ARTÍCULO 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada:

(...)

4. En caso de allanamiento c transacción de confonnídad con ei anscuio 176 de este código”.Página [2

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nlbia Mercado Ardila vs Fomag Rad. 47001-3333-000-2021 -00018-00 1.1. Pretensiones

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nlbia Mercado Ardila vs Fomag Rad. 47001-3333-000-2021 -00018-00 1.1. Pretensiones Que se declare la configuración del acto administrativo ficto o presunto negativo derivado de la reclamación radicada el 4 de diciembre de 2019, mediante la cual la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por retardo en el reconocimiento y pago del auxilio parcial de cesantía. Que se declare la nulidad de dicho acto ficto o presunto y que, como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, se le reconozca y pague a la parte demandante un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día 70 —hábiles—, después de haber radicado la aludida petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 Pide también que se le condene en costas y en agencias del derecho. 1.2. Hechos2 Para fundamentar las pretensiones, la apoderada del demandante expuso los hechos que se pasan a resumir; i Manifestó que su procurada, el 6 de junio de 2018. solicitó al Fomag, a través de la Secretaría de Educación Departamental el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía. Que dicho pedimento fue resuelto con la Resolución 11483 del 29 de septiembre de 2018. mediante la cual se ordenó reconocer a la parte demandante un auxilio de cesantía, pero que el pago se produjo el 22 de octubre de 2019.

cesantía. Que dicho pedimento fue resuelto con la Resolución 11483 del 29 de septiembre de 2018. mediante la cual se ordenó reconocer a la parte demandante un auxilio de cesantía, pero que el pago se produjo el 22 de octubre de 2019. Que el 4 de diciembre de 2019, la parte demandante, por intermedio de apoderado, solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por pago tardío de la cesantía. 3 Folio 2-31.3. Cargos de la demanda Sostuvo que el acto administrativo enjuiciado incurre en violación de los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículo 4 y 5 de la ley 1071 de 2006. Se indica que el Fomag en el pago de las cesantías incurre, por su demora, en menoscabo de las disposiciones que regulan las prestaciones sociales, de allí que el legislador haya previsto una normativa progresista para sancionar la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, esto es, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 20Ó6, normativa que ordenó que aquellas se pagaran en un término no mayor a 70 días hábiles, de lo contrario debería reconocerse a título de indemnización un día de salario por cada día de retraso. Pues bien, tal sanción prevista para la demora en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía a los servidores públicos, es aplicable a los docentes, sin consideración a la especialidad de su régimen, dado que así lo ha señalado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.

2. Contestación de la demanda

auxilio de cesantía a los servidores públicos, es aplicable a los docentes, sin consideración a la especialidad de su régimen, dado que así lo ha señalado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.

2. Contestación de la demanda Dentro del término de traslado la Nación —Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado constituido por Fiduprevisora, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y propuso, como medios exceptivos: • Ineptitud de la demanda por ausencia de integración del litisconsorcio necesario por pasiva Sobre este punto señaló que el acto demandado fue expedido por la Secretaría de Educación del Magdalena, por ser ella la competente en pronunciarse sobre las peticiones de pago de cesantías, por ende, considera que debe ser vinculada a este proceso, máxime si su retardó impidió que el Fomag diera cumplimiento a lo ordenado en el acto dentro de los plazos legales.

Agregó, que la entidad demandada tiene un trámite especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y Decreto 2831 de 2005, que contempla tiempos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y Pagina | 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nibia Mercado Ardila vs Fomag Rad. 47001-3333-000-2021 -00018-00Página | 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nibia Mercado Ardila vs Fomag Rad. 47001-3333-000-2021 -00018-00 parciales de los docentes, que implica la participación de diversas entidades, de allí

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nibia Mercado Ardila vs Fomag Rad. 47001-3333-000-2021 -00018-00 parciales de los docentes, que implica la participación de diversas entidades, de allí que el pago esté sometido a un turno y a una disponibilidad de recursos, con lo cual se garantiza el respeto ai principio constitucional de legalidad del gasto público. Pese a dichos argumentos, la entidad demandada acepta que el demandante radicó solicitud de pago de la cesantía y que la entidad territorial superó con creces el término para pronunciarse sobre dicho pedimento, por ende, es ella quien debe pagar, con sus propios recursos, la sanción por mora reclamada y para ello debe ser vinculada a este proceso. • Ineptitud sustancial de la demanda por no cumplir con el artículo164 de la ley 1437 de 2011 porque se demandó la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, cuando lo cierto es que las sumas por ese concepto se pusieron a disposición de la demandante el 19 de febrero de 2021. • De la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria Respecto a este tópico indicó que han sido varios los pronunciamientos jurisprudenciales del órgano de cierre de esta jurisdicción en que no procede el reconocimiento de la indexación o actualización de la indemnización moratoria. • De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria porque esta no es la responsable de la demora en el pago de la cesantía. • Compensación Por cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor de la demandante y que haya sido pagada por su representada. • Sostenibilidad financiera.

porque esta no es la responsable de la demora en el pago de la cesantía. • Compensación Por cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor de la demandante y que haya sido pagada por su representada. • Sostenibilidad financiera. En cuanto a este tópico mencionó que el Acto Legislativo 03 de 2011 fortalece el equilibrio financiero de que trata el artículo 48 de la Carta Política, en tanto a que obliga a los órganos de la rama deí poder público a orientar sus actividades dentro de un marzo de sostenibilidad fiscal, razón por la cual, el Acto Legislativo 01 de 2005, afirmó que este principio implica que todas las leyes que se expidan conPágina | 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nibra Mercado Ardila vs Fomag Rad, 47001-3333-000-2021-00018-00 posterioridad a este, deberá regirse por un marco de sostenibilidad de las disposiciones que allí se establezcan. • Prescripción Finalmente propuso la excepción genérica.

3. Alegatos de conclusión Mediante providencia de 20 de octubre de 2021 se fijó el litigio3 y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión.

Por su parte, la apoderada del extremo accionado solicitó que se tuviera en cuenta la primera fecha en la que se puso a disposición de la demandante las sumas por concepto de cesantías, por ende, la mora era de 79 días y que los dineros por este concepto fueron puestos a disposición el 19 de febrero de 2021.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la Litis planteada en la demanda objeto de revisión en sede de segunda instancia

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la Litis planteada en la demanda objeto de revisión en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 1) Cuestiones Previas 2) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 3) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, 4) análisis del caso en concreto y 5) condena en costas.

1. Cuestiones Previas 1.1. Acto administrativo ficto o presunto.

El artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, señala que “transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa ”. En concordancia con lo anterior, se tiene que los artículos 138 y 161 ibidem, autorizan a la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo a demandar 3 En dicho proveído se incurrió en un error al señalarse que la demandada no contestó la demanda, no obstante, ello no incide en decisión que ha de adoptarse en esta providencia en razón a que el Fomag no pidió pruebas y tampoco propuso excepciones previas.Página |6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nibia Mercado Ardila vs Fomag Rad. 47001-3333-000-2021-00018-00 directamente el acto administrativo presunto, cuando ocurra el fenómeno del silencio administrativo negativo. En el asunto sub lite se aprecia que la señora Nibia Mercado Ardila, a través de apoderado, presentó petición el 4 de diciembre de 2019 ante la entidad demandada

silencio administrativo negativo. En el asunto sub lite se aprecia que la señora Nibia Mercado Ardila, a través de apoderado, presentó petición el 4 de diciembre de 2019 ante la entidad demandada (radicada en la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena) reclamando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantía (fl. 8-9), solicitud que no fue atendida dentro del término de 3 meses de que trata el citado artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, y tampoco se conoció respuesta previa a la notificación del auto admisorio de la demanda de 3 de junio de 2021 (folio 27). De manera que al no proferirse respuesta expresa de la entidad frente a la referida petición, dado que no se demostró otra cosa por la entidad demandada, se infiere que al 4 de marzo de 2020 —3 meses después— se reunían los elementos para que la parte actora acudiera directamente ante la vía jurisdiccional en procura de la nulidad del acto presunto desatado por el silencio administrativo en relación con aquella solicitud, por lo tanto, es evidente la configuración del fenómeno del silencio administrativo negativo y así se declarará en la parte final de esta providencia.

2. Problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal Corresponde a la Sala determinar si a la señora Nibia Mercado Ardila le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la presunta demora en el pago de las cesantías definitivas reconocidas a su favor a través de la Resolución 1483 del 28 de septiembre de 2018. t Como problema jurídico asociado, se deberá establecer si en este asunto ocurrió

en el pago de las cesantías definitivas reconocidas a su favor a través de la Resolución 1483 del 28 de septiembre de 2018. t Como problema jurídico asociado, se deberá establecer si en este asunto ocurrió la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria por haber reclamado por fuera del término de los tres años.

Tesis del Tribunal: Se accederá a las súplicas de la demanda, toda vez que las normas invocadas —Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006— como sustento de la reclamación son aplicables a todos los servidores públicos, incluidos los docentes oficiales, comoquiera que tienen la misma vinculación legal y reglamentaria que la generalidad de empleados públicos, conclusión a la que llegó el Consejo de Estado en la sentencia unificatoria de 28 de agosto de 2018, de manera que si hay tardanzaPágina | 7

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercado Ardila vs Fomag 3333-000-2021 -00018-00 en el pago del auxilio de cesantía, se les debe reconocer la penalidad que aquellas ordenan.

3. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal La sanción moratoria o indemnización moratoria en la legislación colombiana.

El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional4, “una prestación social.a favor de ios trabajadores, que ée paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios

busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación ”, prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad sociaf\ Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Articuló 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1o Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. - Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o ^que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...) 3° Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales’dél Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales’dél Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado,,sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías, generadas a partir del ~l de’ enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente Rad. 470014 SU-332-19Página | 8

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nibia Mercado Ardila vs Fomag Rad. 47001 -3333-000-2021 -00018-00 y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que

sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan las reglas generales dispuestas para el resto de servidores estatales del orden nacional, es decir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Ahora bien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores, entre los que se cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, por ello, para sancionar la tardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previo la sanción moratoria, de dos maneras: Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que

proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. ■ ■ ■ 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo” Nótese que el artículo transcrito establece un nuevo régimen de cesantías, el de la liquidación anualizada a 31 de diciembre, que deberá ser consignada en los recién creados fondos de cesantías, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente. De allí que si el empleador no consigna el valor correspondiente al auxilio de ■ , ■ -t cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado —15 de febrero del año siguiente—, corre a favor del trabajador una indemnización moratoriaPágina | 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho , t N i b i a Mercado Ardila vs Fomag ■ • ór^"" Rad. 47001-3333-000-2021-00018-00 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de tal manera que conforme a la redacción de la Ley 50 de 1990, esa sanción moratoria corresponde concederla al empleador que retarde u omita consignar las cesantías de un empleado afiliado a un fondo privado o público que tenga las mismas condiciones, es decir que funcione como captador del auxilio de cesantía. Por otra parte, y de manera posterior a las previsiones de la Ley 50 de 1992, el

a un fondo privado o público que tenga las mismas condiciones, es decir que funcione como captador del auxilio de cesantía. Por otra parte, y de manera posterior a las previsiones de la Ley 50 de 1992, el legislador aprobó la Ley 244 de 1995 mediante la cual se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se estableció una sanción. Los artículos 1 y 2 de esta última ley establecieron los plazos con que cuenta la entidad para reconocer y pagar el auxilióle cesantía, así: "ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ÁRTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos,

administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. La normativa aquí reproducida fue modificada por la Ley 1071 de 2006 que a través de los artículos 4 y 5, prescribió: “ARTÍCULO 4 o . TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación dé la solicitud de liquidación dé las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele ai peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.Página | 1 0 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nibia Mercado Ardila vs Fomag

resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.Página | 1 0 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nibia Mercado Ardila vs Fomag Rad. 47001 -3333-000-2021 -00018-00 ARTÍCULO 5 o . MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un dia de salarjo por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De acuerdo con lo transcrito, queda claro que, a los servidores públicos, el empleador, entidad pública pagadora debe reconocer y pagar el auxilio de cesantía solicitado por aquel empleado, en un periodo no mayor a 70 días hábiles, de manera que una vez acaecido dicho plazo, debe la entidad obligada reconocer y cancelar

de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se ' haga efectivo el pago del señalado auxilio. De esta manera, no cabe duda que la sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es un castigo para el empleador incumplido en la liquidación y consignación del auxilio de cesantía con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente, normativa que aplica para quienes se afilien a las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía, o que siendo públicas funcionen de manera semejante. Mientras que la sanción moratoria que contiene la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, tiene como propósito castigar la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía que reclama el servidor público ya sea por cesantía parcial o por retiro definitivo del servicio. La sanción moratoria a que alude la Ley 244 de 1995, en la jurisprudencia colombiana. El debate jurídico sobre la sanción moratoria ha sido disímil en tanto a medio de control como a su aplicabilidad, pues lo primero que se discutió en ese asunto fue si se trataba de una nulidad y restablecimiento del derecho 'o de un proceso ejecutivo, debate que se zanjó, luego de varias posturas en uno u otro sentido, acogiendo la tesis del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.Página | 1 1 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ■' Níbia Mercado Ardíla vs Fomag _________________________________ • Rad. 47001-3333-000-2021-00018-00 Él otro debate que vino a plantearse fue el de la aplicación de esta sanción moratoria

Nulidad y Restablecimiento del Derecho ■' Níbia Mercado Ardíla vs Fomag _________________________________ • Rad. 47001-3333-000-2021-00018-00 Él otro debate que vino a plantearse fue el de la aplicación de esta sanción moratoria —la de la Ley 244 de 1995— a los docentes oficiales, toda vez que estos por tener régimen especial, a decir de algunas providencias judiciales, no estaban cobijados por la regla general, máxime cuando la Ley 962 de 2005 en su artículo 565 estableció un procedimiento singular para el pago de las prestaciones sociales de los educadores oficiales, que se regló en los artículos 2 a 5 del 2831 de 2005. La controversia se comenzó a clarificar con la expedición de la sentencia SU-33617 proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se señaló que en virtud de la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempla ■ 1 1 -'la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. En forma posterior, el Consejo de Estado con sentencia de 28 de agosto de 20186 al estudiar el reconocimiento y pago dé la' sanción moratoria para los docentes

consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. En forma posterior, el Consejo de Estado con sentencia de 28 de agosto de 20186 al estudiar el reconocimiento y pago dé la' sanción moratoria para los docentes oficiales, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional, adoptó las siguientes reglas con carácter de unificación, así: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que ; cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, ó cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 \dlas hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 dias para expedir la resolución; ii) 10 dias de ejecutoria del acto; y üi) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado ai interesado en las condiciones previstas en eí CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará eí cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley175 para que la entidad intentara notificado personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5