TA MAG - 47-001-3333-000-2021-00393-00-(02-11-2022)

Tribunal Administrativo del Magdalena Despacho 004 Santa Marta, dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Elsa Mireya Reyes Castellanos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asignación de retiro / personal nivel ejecutivo / destitución 470013333-000-2021-00393-00

Demandante Esmeli Rafael Dewdney Prado o : Caja de Sueldos de Retiro de la Policía NacionalDemandado

— CASUR-

| Instancia Primera No observándose motivo de nulidad que invalide lo actuado y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 182A, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 a la Ley 1437 de 2011, procede este Tribunal a dictar sentencia anticipada, previos los siguientes:

1. ANTECEDENTES 1.1. Resumen de la demanda: El señor Esmeli Rafael Dewdney Prado, mediante apoderado judicial incoó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policia Nacional —en adelante CASUR— para que se declare la nulidad acto administrativo contenido en el oficio No. 20192100044721 por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro en el grado de patrullero por haber laborado para la institución por más de 15 años.

Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a CASUR a reconocer y pagar

en forma vitalicia al demandante la asignación mensual de retiro en el grado de patrullero, desde el 13 de julio de 2018, fecha en la que fue retirado del servicio. mediante Resolución No. 03493 del 6 de julio de 2018. |Página |2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Esmeli Rafael Dewdney Prado y CASUR Rad. 470013333-000-2021-00393-00 Que se condene a CASUR a pagar las sumas que el demandante ha dejado de percibir por concepto de asignación de retiro, desde el 13 de febrero de 2018. También solicitó que se condenara a CASUR a que indemnice al demandante por los daños morales que le causó el no reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Pidió también el cumplimiento del fallo dentro de los términos a que alude el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, el ajuste de valor de acuerdo con la variación porcentual del IPC, los intereses moratorios y la condena en costas, según lo previene el artículo 188 ibídem. Para fundamentar las pretensiones, la apoderada de la señora Erlinda Mercedes Cervantes Escorcia expuso los hechos! que se pasan a resumir: Que el demandante ingresó a la Policía Nacional el 12 de marzo de 2001, en vigencia de los decretos 1212 y 1213 de 1990, normas que reglamentaban la carrera policial, habiendo ascendido al grado de Patrullero, el mismo que ostentaba al momento de su retiro. Mencionó que, después de 16 años de servicio a la institución, su procurado fue

retirado mediante la Resolución número 03493 del 6 de julio de 2018, época para la cual, tenía derecho a una asignación de retiro, conforme lo dispone el Decreto 1212 de 1990. Señaló que, con ocasión a su retiro, su procurado solicitó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro, conforme con lo previsto en los artículos 112, 140 y 144 ce: Decreto 1212 de 1990, pedimento que fue despachado desfavorablemente a través del acto que aquí se enjuicia. 1.1.1. Cargos de la demanda? y concepto de violación En la demanda se invocaron como vulnerados el preámbulo y los artículos 2, 4, 6, 11, 25, 29, 48, 218 y 220 dela Constitución Política; los artículos 112, 140 y 144 1 Folios 12-15. cuaderno físico 2 Folios 15-25. cuaderno físico213 Nulidad y Restablecimiento del DerechoEsmeli Rafael Dewdney Prado y CASUR Rad. 470013333-000-2021-00393-00 del Decreto 1212 de 1990, Decreto 1791 de 2000, artículo 2, numerales 2.1 y 2.8 de la Ley 923 de 2004. Expuso. en síntesis que el régimen aplicable es el contenido en el Decreto 1212 de 1990 como lo ha reconocido el Consejo de Estado. Que dicha normatividad contempla un mínimo de 15 años de servicios para gozar de la asignación de retiro, toda vez que el demandante ingresó ala Policía Nacional

antes de la expedición de la Ley 923 de 2004 y que, al personal que se encontraba en servicio activo al momento de entrar en vigencia, no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de su expedición cuando elretiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando se ocasione por cualquier otra causa. 1.2. Contestación de la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional?, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que el accionante pertenecía al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y fue retirado mediante la Resolución 03496 el 6 de julio de 2018, toda vez que fue destituido, razón por la cual necesitaba para el reconocimiento de la asignación de retiro 20 años de servicios, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 de 6 de septiembre de 2012, no obstante solo alcanzó a laborar 16 años, 03 meses y 10 días —incluidos tiempos de alumno, nivel ejecutivo. Señaló que el demandante ingresó a la Policía Nacional por incorporación directa al nivel ejecutivo, por ende, la normatividad que resulta aplicable es el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 754 de 2019 y que, el alto Tribunal, si bien ha accedido al reconocimiento de la asignación de retiro a favor de quienes han laborado por quince años, ello obedece a que los beneficiarios de la prestación son

agentes y suboficiales homologados al nivel ejecutivo, condición que no cumple el demandante, por lo cual, no debe aplicarse el Decreto 1212 de 1990, tal como lo sugiere su apoderado. 3 Folios 52-68, cuaderno físico. Página | 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Esmeli Rafael Dewdney Prado y CASUR Rad. 470013333-000-2021-00393-00 Asi las cosas, este extremo procesal insiste en que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prestación que reclama. También, propuso las excepciones de «inexistencia del derecho». Por lo anterior, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. 1.3. Alegatos de conclusión En proveído del 5 de agosto de 2022 se fijó el litigio. En auto del 21 de septiembre de 2022 (folios 86) se ordenó a las partes que presentaran los alegatos de conclusión. El apoderado del extremo accionante en sus alegaciones insistió en que se accedan a las pretensiones de la demanda porque, conforme lo dispone el Decreto 1212 de 1990, su procurado tiene derecho a que se le reconozca su asignación de retiro por haber laborado por más de 15 años al servicio de la Policía Nacional?. Por su parte, el apoderado de la Policía Nacionalf, solicitó que se negaran las súplicas de la demanda bajo los argumentos de defensa que expuso en la

contestación de la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto.

2. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la litis planteada en la demanda con el siguiente derrotero: 2.1) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 2.2) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, 2.3) análisis del caso en concreto y 2.4) condena en costas. 4 Folio 74-75, expediente físico 5 Folios 88-93, expediente físico 6 Folios 96-180, expediente físico15Nulidad y Restablecimiento del Derecho “Esmfieli Rafael Dewdney Prado y CASUR Rad. 470013333-000-2021-00393-00 2.1. Problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal Corresponde a la Sala. determinar si el señor Esmeli Rafael Dewdney Prado, en su calidad de patrullero retirado de la Policía Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación de las previsiones del Decreto 1212 de 1990 o si, por el contrario, su situación se encuentra regulada por el Decreto 754 de 2019.

Tesis del Tribunal: Se denegarán las pretensiones de la demanda porque, la norma que regula la situación pensional del demandante es el Decreto 754 de 2019, dados sus efectos retrospectivos, y no el Decreto 1212 de 1990. 2.2. Régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional

En primer lugar, es menester indicar que el Decreto 1212 de 1990 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en su artículo 144, dispuso: «Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policia Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años. por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al setvicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de :a Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad. máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, < por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren_o sean ” separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. PARÁGRAFO 1%o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la

vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto. PARÁGRAFO 2o.Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación». (Subrayas fuera de texto).Página ]6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Esmeli Rafael Dewdney Prado y CASUR Rad. 470013333-000-2021-00393-00 Ahora bien, elartículo 1. de la Ley 180 de 13 de enero de 1995” que modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 19938, consagró, por primera vez, y de manera ajustada al ordenamiento jurídico, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución?. Adicionalmente la norma en cita, en su artículo 7% le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, disponiendo en el parágrafo que «[lla creación del Nivel Ejecutivo ¡no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo».

En virtud de dichas facultades se expidió el Decreto 132 de 13 de enero de 1995%, «por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía nacional». que consagró: (i) En el artículo 13, la posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo. (11) En el artículo 15, la sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional. (iii) En el artículo 82, que el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional. (iv) En el artículo transitorio 1. del Decreto 132 de 1995, se dispuso que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado adicha entidad en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado «[...]a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo o 7 "Far ta rial se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienest: Je la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la varera Foalicial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” Publicada en el

Diario Oficia No. 41676 de 13 de enero de 1995. 8 La norma en comento consagró: "La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes. Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.”. 9 En relación con la filosofía de profesionalización que inspiró la creación del referido nivel, en la Sentencia del Consejo de Estado — Sección Segunda — Subsección B, de 1% de noviembre de 2005, C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro, radicado 20016432-01, expresó: "Se considera que el Legislador bien podía proceder, como lo hizo, otorgando una protección especial al personal en servicio activo de la Policía nacional que ingresara al nuevo nivel ejecutivo, ya que de no hacerlo sería difícil tal movimiento de personal. La protección señala que no puede discriminarse ni desmejorarse, en ningún aspecto, la situación actual de dicho personal se entiende que en lo compatible.”. 10 Diario Oficia No. 41676 de 13 de enero de 1995.posa 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho F. -Esmeli Rafael Dewdney Prado y CASUR Rad. 470013333-000-2021-00393-00 grado, con la misma antigúedad que ostentaba, sin que para ello sea

necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales [...]». Con posterioridad, en desarrollo de la Ley 4? de 1992, mediante-el Decreto 1091 de 199511, se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del nuevo nivel de la Policía Nacional y, en su artículo 21, en lo que tiene que ver con la asignación de retiro, previó: «ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policia Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Llamamiento a calificar servicio.

2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.

3. Por disminución de la capacidad sicofisica para la actividad policial.

4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres.

: :

b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Por solicitud propia.

2. Por incapacidad profesional.

3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

4. Por conducta deficiente.

5. Por destitución.

6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días.

7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos:

1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y

2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. [...]».Se subraya.

El Consejo de Estado!?, en sentencia de 14 de febrero de 2007 declaró nulo el 2 11 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Fotici + Nacional. creado mediante Decreto 132 de 1995. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, acción de nulidad 11U01-3-25-006 2004-00109-01(1240-04)Página |8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Esmeli Rafael Dewdney Prado y CASUR Rad. 470013333-000-2021-00393-00

citado artículo al considerar que el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública al tratarse de una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo. Esto dijo el alto Tribunal en esa oportunidad: «[...] En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso laasignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, laedad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimende transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que -se repite - existe una cláusula de reserva legal. En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4 de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto. Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es,

s n consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7" - parágrafo - de la Ley 1,0 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima. Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda vaniarse, el ejercicio de un derecho adquirido sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresadoal patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo. Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada - artículo 51 del Decreto 1091 de 1994 -, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la Ley. [...]» (Negrilla de la Sala). Posteriormente, en ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas al Congreso de la República en el artículo 150, numeral 19) literal e) de la Carta

Política, se profirió la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 en la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política, en los siguientes términos: 13 Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la C.P., como son: el objetivo y el subjetivo.- rr Pag na l|9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho “ 'Esmeli Rafael Dewdney Prado y CASUR Rad. 470013333-000-2021-00393-00 «Artículo 2”. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. [...] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignacion de retiro al miembro de lá Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su distrure

por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sigo retirado del servicio por cualquier causal. [... Artículo 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuer:;a Pública: por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retira, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las

mujeres y 55 años para los hombres. [...]». (Negrilla de la Sala). Del aparte en cita se destaca que a los miembros que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia la Ley 923 de 2004: (i) no se les exigirá un tiempo de servicio superior al establecido en las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando elretiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal y (ii) se respetaron tiempos los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro. Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 20041 el cual, en el artículo 25, indicó: «Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. [...] Parágrafo 2”. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo . 14 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».Página |10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Esmeli Rafae! Dewdney Prado y CASUR Rad. 470013333-000-2021-00393-00 que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por

disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les paque una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sm que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» Se subraya El citado parágrafo 2.” fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 12 de abril del 20125, la cual determinó que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal. Esto dijo la Corporación: «En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que

respetara sus expectativas legítimas. En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por selicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habian establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso. » De igual manera, mediante providencia de 11 de octubre de 20121 la Sección Segunda — Subsección A, en otro proceso de nulidad incoado contra el mismo parágrafo 2. del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, declaró la cosa juzgada con base en las consideraciones de la decisión a la que se aludió en párrafos anteriores. Asimismo, a través de sentencia de 28 de febrero de 20131” también se declaró la nulidad del artículo 11, parágrafo 2”, del Decreto 1091 de 1995 y las expresiones acusadas de los artículos 24, 25, parágrafo 2”, y 30 del Decreto 4433 de 2004, por desbordar las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004, en armonía con el articulo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política Nacional. En este 15 Con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, acción de nulidad 11001-03-25-0002006-00016-00 (1074-07)

16 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, acción de nulidad 11001-03-25-0002007-00041-00 (08328-07). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, acción de nulidad 11001 -03-25-000-2007-00061-00 (1238-07) con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez.Paozid EA | 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho “Esmeli Rafael Dewdney Prado y CASUR Rad. 470013333-000-2021-00393-00 sentido razonó la Sala: «[...] La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento.común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3” se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen : “de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra :a regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que[...] » Como puede observarse, en la norma acaba (sic) de transcribir se hace la dis: incicn entre miembrosde servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entraca en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de

la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: 'no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Es decir, el ámbito de competencia del Présidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó asi expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofisica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como alli se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma