TA MAG - 47-001-3333-001-2016-00467-01-(06-07-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARÍA VICTORIA QUIÑONES TRIANA

Santa Marta D.T.C.H., seis (06) de julio de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 47-001-3333-001-2016-00467-01

Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Demandado: Municipio de El Reten Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Coadyuvante: Dolmen S.A. E.S.P.

Instancia: Segunda Asunto : Resuelve solicitud de pruebas en segunda instancia

Encontrándose el asunto pendiente de dicta sentencia de segunda instancia, procede el Despacho a pronunciarse respecto de la solicitud probatoria presentada en el trámite de segunda instancia por los apoderados judiciales del municipio de El Reten y Dolmen S.A. E.S.P., previo los siguientes:

I. ANTECEDENTES

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta mediante sentencia proferida el 8 de febrero de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda1, decisión que fue recurrida2 por el extremo pasivo de la litis y por el coadyuvante dentro de la oportunidad legalmente prevista, escrito donde se diseñó un acápite para solicitar el decreto y practica de pruebas.

En proveído del 18 de abril de 20223 el juez de primera instancia concedió los recursos de apelación interpuesto s por el municipio de El Reten y por Dolmen y a través de auto del 23 de mayo de 202 24, esta Corporación admitió los referidos recursos de alzada.

los recursos de apelación interpuesto s por el municipio de El Reten y por Dolmen y a través de auto del 23 de mayo de 202 24, esta Corporación admitió los referidos recursos de alzada.

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Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

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II. CONSIDERACIONES

De la solicitud probatoria en el trámite de segunda instancia

En relación con la práctica de pruebas en segunda instancia, el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 prevé:

“Artículo 212. Oportunidades probatorias . Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

(…)

En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso , las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dent ro del término de ejecutoria del auto que las decreta.”.

(Subrayado y negritas fuera del texto original)

De igual manera, sobre la viabilidad del decreto de pruebas en segunda instancia, el Consejo de Estado5 ha afirmado:

“por un lado, (i) uno de carácter procesal, como es el de la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (ii) la

extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (ii) la observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Bogotá, D.C., catorce (14) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 63001-23-33-000-2019-00260-03 Actor: Marco Antonio Caro Castellanos.Radicación número: 47-001-3333-001-2016-00467-01

Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

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que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y; (iii) el encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA. (…).”

A la luz de la norma y jurisprudencia en cita, sea lo primero advertir que la oportunidad para solicitar el decreto de pruebas en el trámite de segunda instancia es en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación.

Ahora bien, merece la pena puntualizar que la solicitud probatoria por el extremo pasivo y el coadyuvante fueron solicitados en los escritos de recurso de apelación, donde diseñaron un acápite especial para elevar la petición de pruebas; adicionalmente, se observa que una vez fueron admitidos los recursos de apelación, tal decisión se comunicó a las partes procesales por

de apelación, donde diseñaron un acápite especial para elevar la petición de pruebas; adicionalmente, se observa que una vez fueron admitidos los recursos de apelación, tal decisión se comunicó a las partes procesales por estado electrónico del 24 de mayo de 2022 6, y la solicitud probatoria fue presentada nuevamente mediante escritos del 257 y 278 de mayo de 2022, es decir, dentro de la oportunidad legalmente prevista.

En ese sentido, el extremo pasivo solicita que se abra a pruebas en el trámite de segunda instancia bajo los siguientes argumentos:

“(…) 1. Solicito se sirva oficiar a la empresa Colombia Móvil S.A. E.S.P. a efectos que certifiquen lo siguiente:

 Dirección del predio ubicado dentro de la jurisdicción del municipio de El Rete n donde se encuentra ( n) instalada (s) antena (s) de telecomunicaciones de propiedad o tenencia de Colombia Móvil S.A. E.S.P.

 Número de matrícula inmobiliaria del predio enunciado.

 Nombre del propietario, poseedor, o usufructuario del predio.

 Copia del contrato en virtud del cual adquirido el derecho ya sea de propietario o arrendatario del predio dentro de la jurisdicción del municipio de El Reten, donde se encuentre (n) instalada (s) antena (s) de telecomunicaciones enunciadas.

 Copia de las facturas de energía a cargo del predio que haya relacionado anteriormente.

2. Solicito se sirva oficiar a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.

 Copia de las facturas de energía a cargo del predio que haya relacionado anteriormente.

2. Solicito se sirva oficiar a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.

EN LIQUIDACIÓN y/o., a su concesionaria AIR -E S.A.S. E.S.P. a efectos que certifique si prestó servicios de energía eléctrica al contribuyente COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. en jurisdicción del

6 Ver PDF 05 del cuaderno de segunda instancia obrante en el expediente digital organizado en OneDrive. 7 Ver PDF 06 del cuaderno de segunda instancia obrante en el expediente digital organizado en OneDrive. 8 Ver PDF 07 del cuaderno de segunda instancia obrante en el expediente digital organizado en OneDrive.Radicación número: 47-001-3333-001-2016-00467-01

Actor: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

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municipio de El Reten durante los periodos comprendidos desde el mes de enero de 2013 a enero de 2015, certificando lo siguiente:

a. Número de nic o contrato a través del cual suministró energía a la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. en el municipio de El Reten–Magdalena durante los periodos arriba señalados.

b. Dirección del predio en el cual suministró energía a la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. en el municipio de El Reten – Magdalena.

c. Suministrar copia del contrato de suministro de energía suscrito entre el comercializador y la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A.

Magdalena.

c. Suministrar copia del contrato de suministro de energía suscrito entre el comercializador y la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. en jurisdicción del municipio de El Retén–Magdalena.

La parte demandada fundamenta su solicitud probatoria, alegando que resulta necesario aclarar aspectos que fueron señalados como requisitos en la sentencia de unificación 2019 -CE-SUJ-4-009 de 6 de noviembre de 2019 proferida por el Consejo de Estado, situación que acaeció de forma posterior al trámite procesal que se ha surt ido hasta el momento, razón por la cual consideran que es necesario que el Tribunal Administrativo del Magdalena, se sirva decretar las pruebas para efectos de darle prevalencia al esclarecimiento de los hechos y que prevalezca del derecho sustancial sobre el formal, teniendo en cuenta que la demanda fue radicada el 14 de julio de 2016, el municipio de El Reten contestó el 20 de junio de 2017 y Dolmen presentó intervención el 5 de julio de 2017, y las reglas de unificación sobre el impuesto de alumbrado público fueron definidas en la sentencia del 6 de noviembre de 2019.

En virtud de lo anterior, asegura que de acuerdo con la relación cronológica de las actuaciones judiciales que se surtieron en este proceso, fueron antes de la sentencia de unificación d el Consejo de Estado, situación que encaja dentro del numeral 3° del artículo 212 del CPACA que reza “cuando versen sobre hecho acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvir tuar

dentro del numeral 3° del artículo 212 del CPACA que reza “cuando versen sobre hecho acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvir tuar estos hechos”.

En ese orden de ideas, destaca el Despacho que conforme lo señala la norma antes citada, cuando se solicite el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, esta petición solo será de buen recibo, en la medida en que la situación particular se encuadre en cualquiera de las causales contempladas en el artículo antes citado.

Así las cosas , revisadas las causales de procedencia excepcional para solicitar pruebas en el trámite de segunda instancia preceptuada en el artículo 212 del CPACA, ya citado, se concluye que no encuadra la situación objeto de estudio en ninguna de éstas, como tampoco en la causal invocada que es la establecida en el numeral tercero, pues no se trata de un hecho nuevo la definición de reglas de unificación en lo que concierne al impuestoRadicación número: 47-001-3333-001-2016-00467-01

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de alumbrado público, máxime cuando la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, previo al pronunciamiento de unificación, había mantenido un criterio uniforme frente a las empresas poseedoras o propietarias de subestaciones de energía eléctrica o de línea de transmisión eléctrica, o antenas en jurisdicción de esa municipalidad, razón por la cual, no considera este Despacho que se trate de un hecho nuevo que hubiere impedido efectuar la solicitud probatoria dentro de la oportunidad legal correspondiente.

antenas en jurisdicción de esa municipalidad, razón por la cual, no considera este Despacho que se trate de un hecho nuevo que hubiere impedido efectuar la solicitud probatoria dentro de la oportunidad legal correspondiente.

En ese entendido, no se cumple en el presente caso los requisitos del artículo 212 del CPACA, por lo que no se accederá al decreto de estas pruebas en el trámite de segunda instancia.

Conforme a lo anterior este Despacho, DISPONE:

1.- Abstenerse de decretar las pruebas solicitadas por parte del municipio de El Reten y por Dolmen S.A. E.S.P., conforme los motivos señalados en esta providencia.

2.- Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, devuélvase el asunto al Despacho para dictar sentencia de segunda instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA VICTORIA QUIÑONES TRIANA

Magistrada

NOTA: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la fecha de su encabezado, a través del aplicativo SAMAI para Tribunales Administrativos, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente link:

https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

DCSB