TA MAG - 47-001-3333-001-2017-00329-01-(03-11-2021)

Rama Judicial io 2021 j Consejo Superior dela Judicatura Justicia moderna con Reptiblica de Colombia transparencia y equidad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

+DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARTHA LUCIA MOGOLLON SAKER Santa. Marta D.T.C.H., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicacion numero: 47-001-3333-001-2017-00329-01

Actor: Fundacién ACES Colombia

Demandado: ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay Referencia: Controversias contractuales Tema: Declaratoria de existencia de contrato de prestacidn de servicios/incumplimiento del contrato SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelacién interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia del 20 de abril de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito’de Santa Marta, por medio de la cual se accedié parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA 1.1.- Resumen de la demanda La Fundacién ACES Colombia, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contemplado en el articulo 141 de la Ley 1437 de 2011, presenté demanda en contra de la E.S.E Hospital Santander Herrera de Pivijay, en la que solicité en sintesis lo siguiente (PDF 01 fl. 4-5): Que se declare la validez del contrato de prestacién de servicios celebrado entre la

Fundacion ACES Colombia, a través de su representante legal, y la Empresa Social del Estado Hospital Santander Herrera de Pivijay representada legalmente por el sefior Javier Verdugo Jiménez, asi como el incumplimiento del mismo. Aunado a lo anterior, que se declare el incumplimiento del contrato de prestacién de servicios celebrado entre Angela Maya Mendoza, representante legal de fundacion mencionada anteriormente y el sefior Javier Verdugo Jiménez representante legal del Hospital también mencionado. Como consecuencia de io anterior, se reconozca y paguen en favor de la demandante los perjuicios materiales causados con intereses moratorios, equivalentes a la suma de setenta y nueve millones ciento cuarenta mil novecientos setenta y dos pesos ($79.140.972.00). Como fundamentos facticos de las pretensiones, la parte actora expuso lo que se indica a continuacién (PDF 01 fl. 2 — 4): ‘(]B) espachoortribunaimas f(GJs107080278 YFeortabunaintagd [Fj bespacho 02 tribunal Administrative del Magdalena https://www.di tribunaladministrativodelmaadalena.com/Radicacién numero: 47-001-3333-001-2017-00329-01

Actor: Fundacién ACES Colombia Que la sefiora Angela Maya Mendoza, en calidad de representante legal de la Fundacién ACES Colombia suscribié contrato de prestacién de servicios el dia 26 de febrero de 2015, suscribié un contrato de prestacidn de servicios con la Empresa Social del Estado Hospital Santander Herrera de Pivijay, representada legalmente por el sefior

Javier Verdugo Jiménez, nombrado mediante Decreto No. 231 del 03 de mayo de 2012, expedido por la Gobernacién del Magdalena y Acta de Posesién No. 0324 del 03 de mayo de 2012. Expuso que la clausula primera del referido contrato, correspondiente al objeto contractual, consistia en que el Hospital Santander Herrera de Pivijay, se comprometia a prestar todos los servicios ofertados en la propuesta presentada a la entidad y a ejecutar todos los procedimientos necesarios y pertinentes tendientes a la recaudacién de cartera en mora que presenta el ente hospitalario a su favor, debida por las EPS asignadas y las demas entidades del area de la salud que le sean delegadas para cobro tanto en sus etapas pre juridica o juridica. Continué diciendo que, de conformidad con la clausula segunda del referido contrato, la duracién del mismo seria de 4 meses y 3 dias, contados a partir del 26 de febrero de 2015 hasta el 30 de junio de 2015; y segun la clausula tercera, el valor del contrato era de dos millones de pesos ($2.000.000), en cuyo paragrafo, ademas, se establecié que teniendo en cuenta las etapas adelantadas por el contratista, el Hospital pagaria el 15%sobre el valor recaudado, y girado al Hospital Santander Herrera por parte de la EPS correspondiente, por la gestion juridica persuasiva realizada mediante conciliaciones con las EPS, ya sean contributivas o subsidiadas. Sefialé que la demandada se comprometié con la contratista a pagar el valor pactado

dentro de los 10 dias maximos, siguientesa la confirmacién del pago recibido por parte del Hospital, y a la radicaci6n de la cuenta por parte de la sefiora Angela Maya, de la factura y/o cuenta de cobro correspondiente en la oficina de tesoreria del Hospital, junto con los soportes exigidos por el mismo. Adujé la demandante que cumplié con las obligaciones pactadas en la clausula quinta del contrato, consistente en la prestacién de los servicios descritos en el objeto del mismo, por la cual adelanto los procesos de cobro que se le asignaron para recuperar las deudas de la facturacién vencida; asi mismo, alegé haber preparado, impulsado y controlado las sustentaciones del proceso de cobro y veld porque se adelantara de manera eficiente y oportuna. Resalt6 ademas que, en la misma clausula el Hospital reconocia que la gestion de la sefiora Angela Maya Mendoza era de medios mas no de resultados, por lo cual actuaba de buena fe y sobre la base de fa informacién y veracidad de los documentos que aportaba el contratante. Insistid en que la representante legal de la aqui demandante realizd todo lo posible para que su gestidn se viera reflejada, viajando incluso hasta la ciudad de Bogota a cumplir con las obligaciones pactadas. Pagina 2 de 20Radicacién ndmero: 47-001-3333-001-2017-00329-01

HTBRae Actor: Fundacién ACES Colombia ’ En tal sentido, manifesté que el dia 25 de marzo de 2021 se llevé a cabo en

la ciudad de Bogota audiencia de conciliacién de las glosas de los periodos 1/09/2008 hasta el 31/12/2014 cuyo valor ascendia a la suma de $222.745.795.00, siendo aceptado por el Hospital Santander Herrera de Pivijay la suma de $39.310.835.00, y por parte de la Nueva EPS el valor de $179.198.583.00; en dicha fecha fue levanta el acta de conciliacién No. 3058. Seguidamente sefialé que como consecuencia de la anterior conciliacién, se establecié un acuerdo de pago donde la Nueva EPS haria dos pagos en favor del Hospital, en los meses de abril y mayo, por la suma de $197.436.421.00 cada uno. Adujé entonces que la Nueva EPSP el dia 17 de mayo de 2015 realizé el pago del valor conciliado en favor de la ESE. Finalmente, expresé que, una vez finalizado el contrato de prestacién de servicios, la E.S.E Hospital Santander Herrera de Pivijay no realizé la liquidacién del mismo de manera unilateral, tal como lo dispone la ley. En tal sentido, el dia 28 de octubre de 2015 la demandante solicito ante la E.S.E. el pago del contrato una vez se habia ejecutado la labor, frente a fo cual la entidad demandada guardé silencio. Como normas violadas y conceptos de violacién, esgrimié la parte actora lo siguiente (PDF 01 fl. 5-6): e Constitucién Politica: articulo 90. e Ley 1437 de 2011: articulos 141 y 161 numeral 1.

e Ley 640 de 2001. , e Ley 270 de 1991: articulo 65. e Cédigo de Procedimiento Civil: articulo 308. e Cédigo Civil: articulo 1498. Sobre el concepto de ia violacién, considera la demandante que la responsabilidad del Hospital Santander Herrera de Pivijay se demuestra al violar las clausulas contractuales pactadas, toda vez que no se realizé ningun pago, ni se adelantaron gestiones para dicho pago, la entidad no realiz6 liquidacién del contrato tal como establece la ley 1437 de 2011. Asi mismo, arguy6 que se hizo caso omiso a la solicitud de liquidacién del contrato realizada el dia 28 de octubre de 2015. 1.2.- Contestacion de la demanda La parte demandada a través de apoderado judicial, presenté escrito de contestacién de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, asi (PDF 01 fl. 47-58): Afirm6 esta entidad, en primer lugar, que uno de los giros mencionados por la demandante, hace parte del giro corriente que la Nueva EPS debe consignar a las cuentas del Hospital, siendo el objeto del contrato la recaudacién de saldos en mora, constituyendo asi una cartera de dificil cobro. Expuso entonces que la parte demandante procediendo equivocadamente en busca de pretensiones y derechos Pagina 3 de 20Radicacién ndmero: 47-001-3333-001-2017-00329-01

Actor: Fundacién ACES Colombia inexistentes, o incluso, en el caso de existir, exceden la actuacién o responsabilidad

del hospital. Asi mismo, insistié que la obligacién del Hospital era pagar un porcentaje del recaudo de dificil cobro que se efectuara en favor de la E.S.E., sin embargo, esta situacién nunca sucedid, ya que la gestion de la demandante fue que la NUEVA EPS girara, y no en recuperar dichos dineros, siendo esta la causa de ocurrencia que el contrato no haya sido posible su perfeccionamiento. Interpuso como excepciones la ausencia de elementos esenciales de la responsabilidad administrativa, buena fe y procedimiento de manera integral, y caducidad de la accion. 1.3.- De la sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta, en sentencia del 20 de abril de 2010, decidiéd conceder parcialmente las pretensiones de la demanda (PDF 01 ff. 90-106), teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Sefialé en primer lugar que La Fundacion ACES Colombia pretende se declare la validez del contrato de prestacién de servicios que celebrado con la E.S.E. Hospital Santander Herrera de Pivijay, sobre lo cual se estimd que no existe controversia alguna, por cuanto el contrato que las partes celebraron fue aportado al proceso, lo cual dio cuenta de su existencia y las partes han aceptado su validez. En consecuencia, resolvid declarar su existencia, raz6n por la cual, la pretensién de reconocimiento y pago de la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) por valor del contrato fue despachada favorablemente, por cuanto la E.S.E. Hospital Santander Herrera, al suscribir el

contrato de prestacién de servicios, se oblig6 a pagar a la Fundacién ACES Colombia ese valor y, habiendo revisado el A-quo las pruebas que obran en el expediente, no encontré alguna indicativa de que la E.S.E. Hospital Santander Herrera de Pivijay haya cumplido con dicha obligacién. De otro lado, en cuanto a la pretensién de pago del 15%sobre el valor recaudado y girado al ente hospitalario demandado, por parte de la E.P.S. debido a la gestion juridica persuasiva mediante conciliaciones con las E.P.S., contributivas o subsidiadas, el Juez de Primera instancia la resolvid desfavorablemente por cuanto no estuvo demostrado el nexo causal entre el pago por parte de la NUEVA E.P.S. de la suma de $394.872.843, a través de una conciliacién, y la gestidn de la Fundacién ACES Colombia para obtener el pago de dicha suma, habida consideracién de que tal conciliacién no reposa en el plenario, puesto que ninguna de las partes la aporté. En ese mismo sentido, esgrimid que el informe de actividades que obra a folios 15 y 16 del expediente con fecha 29 de mayo de 2015, no esta dirigido a la E.S.E. Hospital Santander Herrera y tampoco tiene constancia de haber sido recibido por dicha entidad. Ademas sefial6 que el poder aportado por la demandante, en donde el Representante Legal de fa E.S.E. Hospital Santander Herrera faculta a la sefiora Angela Maya Mendoza, en calidad de Representante Legal de la Fundacién ACES Colombia

para que realice las acciones y gestiones administrativas prejudiciales y judiciales Pagina 4 de 20Radicacién numero: 47-001-3333-001-2017-00329-01 a

Actor: Fundacién ACES Colombia TAR Se: ‘tendientes a la recuperacién de la cartera adeudada por la Nueva E.P.S., tiene como fecha de diligencia de reconocimiento el 24 de febrero de 2016, sin embargo, la parte demandante asegura que la conciliacién se realizé el 25 de marzo de 2015 y que la E.P.S. realizé los pagos el 17 de mayo de 2015.

En cuantoal pago de la cldusula penal por incumplimiento del contrato, el A-quo afirmé que dicha clausula, en los contratos estatales se establece a favor de ia entidad publica en caso de incumplimiento por parte del contratista, y no en favor del particular, como lo establece el articulo 17 de la Ley 1150 de 2007, y, ademas, fue pactado en el contrato celebrado por las partes. Con respecto al pago de los intereses moratorios, manifesté el juez de instancia que, si bien el pago del valor del contrato, establecido en la suma de $2.000.000, debia realizarse en un término maximo de diez dias posteriores a la fecha en que la Fundacién ACES Colombia radicara la factura o la correspondiente cuenta de cobro en la tesoreria de la ESE Hospital Santander Herrera, no es menos cierto que ni la factura ni la cuenta de cobro radicada por la Fundacién ACES Colombia ante la ESE Hospital

Santander Herrera fueron aportadas al proceso, 0 tanto, no hay manera de determinar desde cuando empezo a correr el término de diez dias para el pago pactado en la cléusula transcrita; en consecuencia, tampoco existe mora por vencimiento de dicho término. Con todo lo anterior, el A-quo accedié parcialmente a las pretensiones de la demanda declarando la existencia del contrato de prestacién de servicios celebrado el 26 de febrero de 2015 entre E.S.E. Hospital Santander Herrera y la Fundacién ACES Colombia, debiendo cancelar aquella el valor de $2.000.000 debidamente indexada, como valor del contrato. 1.4.- Argumentosdel recurso de apelacién Inconforme con la anterior decisién, la parte actora interpuso y sustenté recurso de apelacion, indicando en sintesis lo siguiente (PDF 01 fl. 112-117): Manifesto el apoderado de la demandante que al no otorgarse valor a la propuesta presentada por la Fundacién ante la E.S.E., pues no se encontré en el expediente, se desconociéd el principio contemplado en el articulo 1602 del Céddigo Civil que expresamente sefiala que el contrato es ley para las partes, por lo que se infiere que aquellas obligaciones taxativamente sefialadas en el referido contrato, era a las cuales estaba sujeta la demandante. Ademas, adujo que dicho documento hace parte de la etapa precontractual, debatidas en otro medio de control, siendo claro que la controversia versaba sobre el contrato y nada mas. Por otra parte, aseverd que el nexo causal se encuentra debidamente probado, pues

si bien el poder otorgado tiene fecha distinta, la firma del contrato y el término de ejecucién del mismo, fue del 25 de febrero de 2015 hasta el 30 de junio de 2015, y las conciliaciones realizadas mediante las que consiguieron los pagos fueron entreel Pagina 5 de 20Radicacién namero: 47-001-3333-001-2017-00329-04

Actor: Fundacién ACES Colombia 25 de marzo y el 17 de mayo de 2015, razon por la cual se evidencia la gestion realizada.

Indicé ademas en el recurso que, aunque la demandada alegara que los pagos fueron giros ordinarios por parte de la Nueva EPS y no por gestién de la demandante, no fueron aportadas las pruebas de que el pago fuera producto de un acuerdo de pago entre el Hospital y la Nueva EPS, ademas no aportan informe de interventoria manifestando la supuesta negligencia o incumplimiento del contrato por parte de la contratista. Finalmente, acerca del pago de los intereses, esgrime que la juez no observé debidamente el acervo probatorio toda vez que la demandante aporté cuenta de cobro y se evidencia que el Hospital no realizo liquidacién del contrato, quedando asj sin argumentos la decision de no otorgar los intereses moratorios. Il. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 2.1.- Competencia El articulo 153 de la Ley 1437 de 2011, dispone que los Tribunales Administrativos conoceran en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en

primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnaci6n, asi como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelacién o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. Igualmente, el articulo 243! de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelacién las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los jueces. 2.2.- Tramite en segunda instancia Mediante auto del 13 de noviembre de 2020 se admitid el recurso de apelacion interpuesto por el apoderado judicial de !a parte actora contra la sentencia de primera instancia (PDF 04). Luego, en proveido de fecha 17 de febrero de 2021 (PDF 08) se ordeno correr traslado a las partes y al Ministerio Publico para que presentaran sus alegatos de conclusién. 2.3.- Alegatos de conclusi6n « Parte demandante (PDF 09): El apoderado judicial de la parte demandante presento escrito haciendo uso de esta oportunidad procesal, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelacién y afiadiendo que el juez de primera instancia no valordé {fa integridad del acervo 1 Modificado por el articulo 62 de la Ley 2080 de 2021. Pagina 6 de 20Radicacién namero: 47-001-3333-001-2017-00329-01

Actor: Fundacién ACES Colombia . 2 _vunithtantaget - ‘ : ‘

probatorio y por lo tanto llegé a concilisiones erréneas 0 equivocadas, pues negé los intereses moratorios con fundamento en que no se encontré cuenta de cobro presentada por la Fundacién ACES Colombia, la cual si obraba dentro de! expediente a el folio 14. Ademas, resalté que por parte del Juzgado de Instancia no hubo ninguna prueba de oficio que lo llevara a dirimir sus dudas acerca del proceso, asi como tampoco la parte demandada aporté pruebas, dedicadndose a tratar de desvirtuar lo expuesto por la demandante a través de palabras. Del mismo modo, adujo que seguin la Sentencia T-615/2019 de la Honorable Corte Constitucional, queda claro que la ejecucidn del contrato se dio, sin embargo, por las actitudes pasivas del juez no se aclaré o despejé las dudas que lo Hevaran a determinar si se ejecutd o no el contrato, de hecho, desestimé una serie de pruebas que llevaban a la verdad del problema juridico. En tal sentido, solicité tener como pruebas unas fotografias que dan cuenta del envio del acta e Parte demandada (PDF 10): La parte demandada, a través de apoderado judicial, insistié en que la sentencia de primera instancia se encuentra debidamente estructurada y sustentada bajo los preceptos juridicos que atafien a este proceso, ademas de encontrarse fundamentadas en las probanzas aportadas por las partes. Aunado a lo anterior, arguyd que la demandante en ningun momento evidencia o prueba sumariamente el nexo causal entre el pago por parte de la NUEVA E.P.S. de la suma $394.872.843 a través de una

conciliacidn o una gestién de ia Fundacién ACES Colombia para obtener el pago de la expresada suma. Discute ademas, que no se encuentran probados los hechos que la parte actora pretende que se tengan en cuenta, como el hecho de que el informe de supervision no este dirigido a la E.S.E. Hospital Santander Herrera, o que el poder otorgado a la representante legal de la demandante para realizar los procesos de cobranza, estén fechados con casi un afio después a la conciliacion y pago realizado por la Nueva E.P.S. e Ministerio Publico (PDF 11): El Agente del Ministerio PUblico rindié concepto a través del cual esgrimid que la sentencia de’ primera instancia debe ser confirmada, pues dandole aplicacién a las normas que regulan el contrato de prestacidn de servicios y perfeccionamiento del contrato estatal, para el caso en concreto, se encuentra que efectivamente existid el contrato y frente al mismo, no se configuré controversia alguna, por lo cual acierta el a quo en declarar su existencia, y aunque declaré que la demandada incumplié al no haberlo liquidado, sefialé que liquidacién no es obligatoria y al no haberse pactado la fiquidacién en ninguna clausula es apenas ldgico que no podia reconocerse obligacion alguna por no haberse efectuado. Por otro lado, expresd que las pruebas arrimadas no permiten evidenciar las gestiones desarrolladas porel contratista dirigidas a la recuperacién de la cartera de NUEVA EPS, sin embargo, como la parte actora es apelante Unico, no es posible la revocatoria de

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Actor: Fundacién ACES Colombia la decisién de ordenar el pagé de la suma de $ 2.000.000 de pesos por concepto de honorarios.

1 De otro lado, en cuanto al reconocimiento del 15% del valor pagado por la NUEVA E.P.S. ala E.S.E. Hospital Santander Herrera, esgrimid que no existe pruebas en el expediente que permitan concluir que obedecieron a las gestiones de cobro efectuadas por la demandante, no siendo posible trasladar la carga de la prueba a fa entidad plblica demandada, pues de acuerdo con el articulo 167 del Cddigo General del Proceso, el demandante estaba en la obligaci6n ineludible de probar que adelanté gestiones de cobro ante la NUEVA E.P.S., y que precisamente en virtud de tales gestiones fue que efectivamente ésta procedié a efectuar giros a la entidad demandada, cosa que no ocurrié tal como lo puso de presente la A-quo. Finalmente, expreso que resultaba claro que la totalidad de las suplicas de la demanda no estaban llamadas a prosperar, sin embargo, debido a la aplicacién del principio de prohibicién de reforma en perjuicio del apelante Unico, se debe confirmar la sentencia recurrida.

III. CONSIDERACIONES Cumplidos los tramites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la litis planteada en la demanda objeto de revision en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 1) problema juridico a resolver y tesis del Tribunal, 2)

fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, 3) analisis critico de las pruebas, 4) analisis del caso en concreto, y 5) condena en costas. 3.1.- Problema juridico a resolver y tesis del Tribunal Para el Tribunal el problema juridico se contrae a determinar, la existencia y validez del contrato de prestacién de servicios sin numero de fecha 26 de febrero de 2021 suscrito por la E.S.E Hospital Santander Herrera de Pivijay con la Fundacion ACES Colombia, a través de sus representantes legales. De ser resuelto lo anterior de manera favorable, se debera establecer si fa entidad contratante, la E.S.E Hospital Santander Herrera de Pivijay incumplié el mencionado contrato de prestacién de servicios, debiendo cancelar a la demandante el valor aludido en el escrito de la demanda como valor del contrato con sus respectivos intereses moratorios, asi como el 15% equivalente a la suma recaudada por esta en favor de la E.S.E.

TESIS DEL TRIBUNAL: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia con base en los argumentos que se esbozaran a continuaci6n..

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Actor: Fundacién ACES Colombia 3.2.- Fundamentos legales yd isprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal. « Régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado.

EI Departamento Administrativo de la Funcién Publica, a través de Concepto 18841 de

2019, sefialé que las empresas sociales del Estado en materia contractual se regiran por el derecho privado, pero podran discrecionalmente utilizar las clausulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratacién de la Administracién Publica: "La Ley 100 de 1993, “por la cual se crea ef Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, determina: "ARTICULO 195. REGIMEN JURIDICO, Las Empresas Sociales de Salud se someterdn al siguiente régimen juridico: (..)

6. En materia contractual se regiré por ef derecho privado, pero podréd discrecionaimente utilizar las cldusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratacién de la administracién publica”.

De acuerdo con /o anterior, las empresas sociales del Estado en materia contractual se regirén por el derecho privado, pero podrdn discrecionalmente utilizar las cléusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratacién de la Administracidn Ptiblica. Ahora bien, la Ley 1150 de 2007 “por medio de Ja cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacién con recursos publicos” establece: “ARTICULO 1. OBJETO. La presente ley tiene por objeto introducir modificaciones en la ley 80 de 1993, asi como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratacién con recursos publicos.

“ARTICULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD

CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. Las entidades estatales que por disposicidn legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratacién de la Administracién Publica, aplicardn en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la funcidn administrativa y de la gestion fiscal de que tratan Jos articulos 209 y 267 de la Constitucién Politica, respectivamente segtin sea el caso y estardn sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto lfegaimente para la contratacion estatal.” De acuerdo con lo anterior, las entidades estatales que por disposicién legal cuenten con un régimen contractual distinto al del Estatuto General de Contratacién de la Administracién Ptiblica, aplicardn, en desarrollo de su actividad contractual y acorde con su régimen legal especial, los principios de la funcidn administrativa y la gestion fiscal de que tratan los articulos 209 y 267 de la Constitucién Politica, respectivamente, segun sea ef caso. En este mismo sentido, el Ministerio de Salud y Proteccidn Social expidid la Resolucién 5185 de 2013, "por medio de la cual se fijan los lineamientos Pagina 9 de 20Radicacién numero; 47-001-3333-001-2017-00329-01

Actor: Fundacién ACES Colombia para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratacién que regiré su actividad contractual”, la cual dispuso:

"ARTICULO 1. OBJETO. Mediante la presente resolucién se fijan los lineamientos generales para que las Empresas Sociales del Estado adopten sus respectivos estatutos de contratacién, conforme alarticulo 76 de la Ley 1438 de 2011. El estatuto regird la actividad de la Empresa Social del Estado en ef sistema de compras y contratacion’ (...) "ARTICULO 2. REGIMEN DE CONTRATACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Ef régimen de contratacién de las Empresas Sociales del Estado es el régimen privado, conforme al numeral 6 del articulo 194 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, teniendo en cuenta el articulo 13 de la ley 1150 de 2007, todas las Empresas Sociales del Estado deben aplicar los principios de la funcién administrativa y la sostenibilidad fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y sujetarse a los lineamientos fijados en la presente resolucién.” Con lo anterior, se tiene entonces que el régimen contractual aplicable a todos los contratos que celebren las Empresas Sociales del Estado es el derecho privado, salvo las clausular exorbitantes, toda vez que cuando dichas instituciones hagan uso de las mismas, estas se regularan por las reglas previstas en el Estatuto General de Contratacién de la Administracién Publica, ley 80 de 1993 adicionada por la Ley 1150 de 2007, adicional a ello, se tiene que la tratarse de un contrato de prestacién de servicios contenido en el articulo 32 de la Ley 80 de 1993, las normas aplicables son

las del derecho privado. ¢ Del incumplimiento contractual alegado por la demandante. El articulo 1546 del Codigo Civil dispone que: "ARTICULO 1546. <CONDICION RESOLUTORIA TACITA>. En los contratos bilaterales va envuelta la condicién resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podré el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucién o el cumplimiento del contrato con indemnizacion de perjuicios.” Por su parte, del respectivo incumplimiento contractual, el articulo 1609 del Codigo Civil dispone: "ARTICULO 1609. <MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES>. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes estd en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, 0 no se allana a cumplirio en la forma y tiempo debidos”. Conforme a las normas transcritas, en los casos en que se pretende obtener el incumplimiento de un contrato bilateral, la parte que demande debe acreditar haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones con el fin de demostrar que la otra parte incumpliéd con sus obligaciones, y por lo tanto, estas son exigibles y se encuentra en mora para su pago. Pagina 10 de 20Radicacién numero: 47-001-3333-001-2017-00329-01 ve Actor: Fundacién ACES Colombia Al respecto, el H, Consejo de Estado? analizé que en aquellos casos donde se pretenda la declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal por el no pago de

una comisién de éxito, este no es posible por la simple ejecucién det contrato cuando no se ha logrado o verificado efectivamente el beneficio o provecho para el patrimonio publico: “Una cdusula como la de la comisién de éxito requiere para su anédlisis considerar desde la complejidad del contrato estatal el alcance de los Principios y reglas de derecho privado en las que se sustenta, como de aquellos y aquellas inspiradas en el mantenimiento y preservacién de los intereses puiblicos y generales. De estos Ultimos resulta esencial para la Sala la consideracién del principio de conmutatividad, (...) la Sala considera que la estipulacién de la comisién de éxito por virtud del principio de conmutatividad exige que se pacte por e/ Estado y los contratistas con base en referentes objetivos que se aproximen a un real equilibrio econdmico, sin sujetarse solamente a supuestos convencionales, bajo las siguientes reglas fundadas en el.

Principio de conmutatividad: (1) por virtud del principio de planeacién para la fijacion de una comisién de éxito en los contratos de prestacion de servicios que suscriba una entidad publica se debe establecer en los estudios previos la metodologia y la escala de limites razonables para determinar la cuantia de la misma con el objeto