TA MAG - 47-001-3333-001-2018-00186-01-(12-02-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Despacho 004 Santa Marta D.T.C.H, doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020)

Magistrada Ponente: Elsa Mi rey a Reyes Castellanos

Demandante: Néstor Juan Rodríguez Amador Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Radicación: 47-001-3333-001-2018-00186-01

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda: El señor Néstor Juan Rodríguez Amador, mediante apoderada judicial, incoó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, para que se acojan las pretensiones que en el

apartado siguiente se precisan: 1.1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0010 del 01 de febrero de 2017, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación a la parte del demandante sin incluir la totalidad de factores salariales percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus pensiona!. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la parte demandada reajuste la pensión de jubilación de la que es titular la parte demandante con el 75 % del promedio de los salarios, sobre

del estatus pensiona!. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la parte demandada reajuste la pensión de jubilación de la que es titular la parte demandante con el 75 % del promedio de los salarios, sobre isueldos, primas y demás factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Igualmente solicita el pago de las diferencias entre lo reconocido y lo que se ordene con la sentencia pagar, junto con los reajustes de ley, tal como lo ordena la Constitución Política y la ley, y, aplicando sobre las sumas ordenadas la actualización conforme a la variación porcentual del IPC. Reclama también que el incremento que se decrete se mantenga sobre las mesadas futuras a título de reparación del daño. Por último, pide que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, el pago de intereses moratorios, y se condene en costas a la parte demandada, de acuerdo con lo señalado en el artículo o188 ibídem. 1.1.2 Hechos1 Para fundamentar las pretensiones, la apoderada del demandante expuso los hechos que se pasan a resumir: Señaló que su prohijado laboró más de veinte años al servicio de la docencia, por lo que, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció pensión de jubilación. Aquella prestación fue liquidada con la asignación básica sin tener en cuenta como factores salariales “la prima de navidad y la prima de vacaciones”, devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 1.1.3 Cargos de la demanda

Aquella prestación fue liquidada con la asignación básica sin tener en cuenta como factores salariales “la prima de navidad y la prima de vacaciones”, devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 1.1.3 Cargos de la demanda Sostuvo que el acto administrativo enjuiciado desconoce por completo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar. Leyes 33 y 62 de 1985. 1 Folio 3

Radicación: 47-001-3333-001-2018-00186-01 2

Demandante: Néstor Juan Rodríguez Amador Demandada: Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fomag1.2 Contestación de la demanda En la oportunidad procesal prevista para el efecto, el Ministerio de EducaciónFOMAG, no presentó defensa alguna. 1.3 Sentencia apelada Cumplidas cada una de las etapas propias del proceso, el Juez Primero Administrativo de Santa Marta, en sentencia 6 de junio de 2019, negó las súplicas de la demanda, por cuanto estimó que la parte demandante no tenía derecho a que se le incluyeran los factores reclamados en la demanda como quiera que aquellos no se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

En efecto, indicó que el señor Néstor Juan Rodríguez Amador es beneficiario del régimen contenido en el artículo 15 de la ley 91 de 1989, en concordancia con los artículos 1o y 3o de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, por lo que

régimen contenido en el artículo 15 de la ley 91 de 1989, en concordancia con los artículos 1o y 3o de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, por lo que su pensión debía ser reconocida en un 75%, del salario mensual promedio devengado en el último año de servicios y los factores salariales que debían integrar su base de liquidación pensional eran los que habían servido como base para cotizar a pensión. En esa línea de pensamiento, el a-quo, en aplicación del último precedente jurisprudencial concluyó que, no podían ser tenidas en cuenta para reliquidar la mesada pensional por no estar enlistadas en el artículo 1o de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3o de la Ley 33 del mismo año. Lo anterior, atendiendo el precedente del Consejo de Estado previsto en la sentencia de 28 de agosto de 2018, además que no se acreditó en el expediente “que sobre los expresados factores salariales, devengados por el demandante en el último año de servicios, se hayan realizados aportes o cotizaciones para el Sistema de Pensiones". Como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda, (fl. 80-97) Radicación: 47-001 -3333-001 -2018-00186-01

Demandante: Néstor Juan Rodríguez Amador Demandada: Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fomag 31.4 Recurso de apelación Mediante memorial de 7 de junio de 2019, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia de 6 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta

(fJs. 113-122).

demandante interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia de 6 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta (fJs. 113-122). Sostuvo la apelante, que la sentencia del 28 de agosto de 2018 dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, excluyó a los docentes de la aplicación de las reglas allí contenidas, por ser un régimen especial, que no se encuentran cobijado por la Ley 100 de 1993. Además, señaló que, no se debe pasar por alto la omisión en la que incurre la administración al no descontar los aportes del sistema pensional, siendo necesario incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al que adquirió el estatus de pensionado, previa deducción de los descuentos por aportes, dando prioridad al principio de la realidad sobre las formas y al principio de favorabilidad. Alega, que no debe el trabajador asumir la carga que le asiste al empleador de efectuar los descuentos por cotización pensional sobre los factores salariales devengados durante la prestación de sus servicios. Aduce que, se presenta la violación de la confianza legítima ante la aplicación de un pronunciamiento jurisprudencial que no es aplicable a los docentes, desdibujando la figura del precedente judicial y desconociendo los derechos prestacionales de la docente. En consecuencia, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar, atender la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, accediendo a la

reliquidación de la pensión. 1.5 Trámite y alegatos en segunda instancia: 1.5.1 De la competencia Radicación: 47-001-3333-001-2018-00186-01

Demandante: Néstor Juan Rodríguez Amador Demandada: Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fomag

4El artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. Igualmente, el artículo 243 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelación las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los Jueces. En el presente asunto se analiza el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el referido juzgado, en consecuencia, este Tribunal es competente para conocer de la alzada. 1.5.2 Del recurso de apelación El Juez a-quo, mediante auto del 22 de julio de 2019, concedió el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada del demandante, (fl. 124) Este Tribunal admitió el recurso de apelación y mediante auto del 7 de noviembre de

2019, ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fls. 129 y 136). 1.5.3 De los alegatos de conclusión La apoderada de la accionante presentó sus alegatos (folios 139-142), reiterando, en su orden, los argumentos aducidos en el escrito de apelación, la contra parte guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la litis planteada en la demanda objeto de revisión en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 2.1) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 2.2) Radicación: 47-001-3333-001-2018-00186-01 5

Demandante: Néstor Juan Rodríguez Amador Demandada: Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fomagfundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, 2.3) análisis del caso en concreto, 2.4) conclusión, y 2.5) condena en costas. 2.1. Problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal Teniendo en cuenta los argumentos esbozados por la apoderada de la parte demandante en su escrito de alzada, la Sala debe determinar si el señor Néstor Juan Rodríguez Amador tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de! estatus pensional, teniendo en cuenta la calidad de docente, vinculado con anterioridad a la’vigencia de la Ley 812 de 2003 y que, según la recurrente, no le es aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

adquisición de! estatus pensional, teniendo en cuenta la calidad de docente, vinculado con anterioridad a la’vigencia de la Ley 812 de 2003 y que, según la recurrente, no le es aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Tesis del Tribunal: En este asunto hay lugar a revocar el fallo apelado por la parte demandante en tanto se considera que la bonificación mensual pese a no estar listada en el artículo 1 la Ley 62 de 1985, no es óbice para no incluirla, toda vez que dicha prestación constituye factor salarial para todos los efectos, por disposición legal, de manera que el legislador ■ —extraordinario— en atención al principio de taxatividad, puede ordenar aquella connotación, pero además porque sobre tal factor se practican los aportes para la seguridad social. 2.2. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal 2.2.1 Régimen pensional de los docentes La Sala, tal como lo hace, en casos similares, el Alto Tribunal, trae a colación la normativa que prevé el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuanto a la actividad docente.

En primer lugar, se tiene que la Ley 6o de 1945 en su artículo 17 indicó, en su momento, que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de una pensión vitalicia de jubilación cuando hayan llegado a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo.

Luego, fue expedido el Decreto 3135 de 1968 que consagró el derecho de percibir Radicación: 47-001-3333-001-2018-00186-01 6

Demandante: Néstor Juan Rodríguez Amador Demandada: Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fomagpensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio a los empleados públicos o trabajadores oficiales que hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años si es varón, o 50 años si es mujer.

Ahora, pese a que se expidió el Decreto - Ley 2277 de 1979, para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de quienes desempeñaban la profesión docente, en los distintos niveles y modalidades que integran el sistema educativo nacional, nada dijo respecto a las pensiones de jubilación u ordinarias de este personal, motivo por el cual es necesario remitirnos a la Ley 33 de 1985. La ley en comento en su artículo 1o2 dispuso los requisitos de tiempo y edad para obtener una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Con posterioridad, se expidió la Ley 91 de 19893 que, en sus artículos 1 ° y 15, dispuso: “Artículo 1o. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance

indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1o de enero de 1976 y ios vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1o de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad." "Articulo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que 2 “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (...)

último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (...) PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” 3 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 47-001 -3333-001 -2018-00186-01 7

Demandante: Néstor Juan Rodríguez Amador Demandada: Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fomaghan venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (...)” A su turno, la Ley 60 de 19934 en el inciso 4 del artículo 6o preceptuó: “Articulo 6. Administración del personal. (...) (...) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal

incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (...)" Por otra parte, el inciso 2o del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del sistema integral de seguridad social. La Ley 115 de 19945 al regular, en su artículo 115, el régimen especial de los educadores estatales, indicó que su régimen prestacional era además del previsto en esa ley, el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 60 de 1993. A su vez, la Ley 812 de 20036, en su artículo 81, indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley. Así mismo, la citada normativa estableció que, los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, serían afiliados al FOMAG y tendrían los derechos pensiónales de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad, que en ese momento sería de 57 años para hombres y mujeres.

los derechos pensiónales de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad, que en ese momento sería de 57 años para hombres y mujeres. 4 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 5 Por la cual se expide la Ley General de Educación 6 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicación: 47-001-3333-0012018-00186-01 8

Demandante: Néstor Juan Rodríguez Amador Demandada: Nación —Ministerio de Educación Nacional —FomagPosteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado por el Decreto No. 3752 de 20037, en cuyo artículo 3o se estableció la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causaran con posterioridad a la expedición de aquella ley, la cual no podía ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente.

Seguidamente, el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007 derogó expresamente todas aquellas disposiciones que fueren contrarias a la misma, dentro de las cuales se encontraba el artículo 3o del Decreto No. 3752 de 2003, dejando así vigente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2.2.2 Reglas jurisprudenciales con fines de unificación en el tema pensional docente por parte del Consejo de Estado - factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión

81 de la Ley 812 de 2003. 2.2.2 Reglas jurisprudenciales con fines de unificación en el tema pensional docente por parte del Consejo de Estado - factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión Sea oportuno indicar, por parte de esta Colegiatura, que en sentencia de unificación dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el día 28 de agosto de 20188, se sentó como reglas jurisprudenciales en relación a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las que a continuación se exponen de manera textual: “(...) Primero: Sentar como jurisprudencia dei Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidarla pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o

(ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación dei índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

(ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación dei índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre ios cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios ai consumidor, según certificación que expida el DAÑE. 7 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación No.: 5200123-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés, actor: Gladis del Carmen Guerrero Montenegro Radicación: 47-001-3333-001-2018-00186-01 9

Demandante: Néstor Juan Rodríguez Amador Demandada: Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fomag3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficíanos de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (...)” En lo que respecta a la primera regía jurisprudencial9 y la primera subregla10, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló expresamente que estas no

hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (...)” En lo que respecta a la primera regía jurisprudencial9 y la primera subregla10, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló expresamente que estas no son aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, de tal suerte que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. La sentencia de unificación11 sobre el particular, estableció: "(...) Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985".

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o

(ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios ai consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, asi como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del articulo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional esté previsto en la Ley 91 de 198912. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición” (negrita de la Sala). 9 Distinguida en la parte motiva de la sentencia de unificación como 1 10 Distinguida en la parte motiva de la sentencia de unificación como 2 11 Radicación No.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 12 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas

12 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida Radicación: 47-001-3333-001-2018-00186-01 10

Demandante: Néstor Juan Rodríguez Amador Demandada: Nación —Ministerio de Educación Nacional —FomagSin embargo, con el fin de aclarar el panorama frente a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de 25 de abril de 2019, donde unificó su jurisprudencia sobre el particular.

En la providencia aludida, se advirtió que, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso del 28 de agosto de 2018 no constituía precedente frente al régimen pensional de los docentes, toda vez que no había similitud fáctica entre los supuestos de hecho de ambos asuntos, y por tratarse de problemas jurídicos distintos. Pese a lo anterior, seguidamente manifestó que al haberse fijado una subregla sobre los factores salariales que debían incluirse en la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, tal subregla se iba a tener en cuenta como criterio de interpretación para resolver el problema jurídico. Ahora bien, en cuanto a la posición si los docentes eran o no beneficiarios del régimen

Ley 33 de 1985, tal subregla se iba a tener en cuenta como criterio de interpretación para resolver el problema jurídico. Ahora bien, en cuanto a la posición si los docentes eran o no beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la sentencia con fines de unificación del 25 de abril de 201913, efectuó las siguientes precisiones: “(...) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social14, por expresa disposición dei artículo 279 de la Ley 100 de 1993. s Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios dei régimen de transición establecido en el artículo 36 de ía Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensionai. s El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. S De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni ¡a Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley

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