TA MAG - 47-001-3333-001-2018-00202-01-(05-02-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 004

Santa Marta D.T.C.H., cinco (05) de febrero de dos mil veinte (2020)

MAGISTRADA PONENTE: ELSA MIREYA REYES CASTELLANOS

Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Accionante Elvira María Dávila Montero Accionado Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio. Radicación 47-001-3333-001-2018-00202-01 Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra de la sentencia de fecha 06 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo, por la cual se resolvió denegar las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda.

La señora ELVIRA MARÍA DÁVILA MONTERO, por conducto de apoderado judicial incoó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablécimiento del Derecho contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de ahora en adelante Fomag, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan: 1.1. Pretensiones: a. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N°. 0106 del 21 de enero de 2015, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación a la señora ELVIRA MARÍA

se precisan: 1.1. Pretensiones: a. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N°. 0106 del 21 de enero de 2015, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación a la señora ELVIRA MARÍA DÁVILA MONTERO, y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factoresProceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Elvira María Dávila Montero

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-001-2018-00202-01 salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento de su status pensiona!.

b. Que se declare que la señora ELVIRA MARÍA DÁVILA MONTERO, tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pegue una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 28 de febrero

de 2014, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionada indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional. Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución N°. 106 del 21 de enero de 2015, que reconoció la pensión de jubilación de la señora ELVIRA MARÍA DÁVILA MONTERO. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho Página 2 de 22Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Elvira María Dávila Montero

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-001-2018-00202-01 hasta la inclusión en nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral al daño.

Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días

Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensiónales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta la fecha que se cumpla su totalidad la condena Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo. 1.2. Hechos. Los supuestos fácticos en los cuales se sustenta la demanda, explica lo que en seguida forma se sintetiza: Explica que la señora ELVIRA MARÍA DÁVILA MONTERO, laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la Ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por parte de la entidad.

Explica que la señora ELVIRA MARÍA DÁVILA MONTERO, laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la Ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por parte de la entidad. Página 3 de 22Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho,

Accionante: Elvira María Dávila Montero

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-001-2018-00202-01

Asevera que la base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó sólo el salario básico promedio, auxilio de movilización promedio y prima de vacaciones omitiendo tener en cuenta la prima de navidad y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada. 1.2. Sentencia apelada1 EL Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta, consideró que en sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda con del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, se señaló que los factores salariales fijados en las Leyes 33 y 62 de 1985 son mareramente enunciativos y no taxativos, y, por lo tanto, se deben incluir en la base de liquidación pensional todos aquellos factores salariales que el trabajador efectivamente percibió en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes para pensión que no se efectuaron en su oportunidad. Así mismo consideró, que en Sentencia de Unificación de La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo del 28 de agosto de 2018, con ponencia del

descuentos por aportes para pensión que no se efectuaron en su oportunidad. Así mismo consideró, que en Sentencia de Unificación de La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Magistrado César Palomino Cortés, se expresó que: i) la tesis de la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicio, sostenida por el Consejo de Estado en la sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 con fundamento en las expresiones “salaríales” y “factor salarial” y en los principios de favorabilidad en materia laboral y liquidación debe limitarse a los factores que el legislador dispuso que integraran la base de la liquidación de la respectiva pensión y ii) que la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. En este orden, el A-quo advierte que la demandante, i) ingresó al servicio educativo oficial el 01 de marzo de 1994, ii) Que mediante Resolución N° 0106 del 21 de Enero de 2015 el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaría de Educación del Magdalena le reconoció pensión de jubilación teniendo como 11 Folios 70-78 Página 4 de 22Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Elvira María Dávila Montero

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-001-2018-00202-01

Página 4 de 22Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Elvira María Dávila Montero

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-001-2018-00202-01 factores salaríales para la base de liquidación los siguientes emolumentos: Salario básico promedio, auxilio de movilización promedio y prima de vacaciones.

Afirma que se encuentra probado en el proceso que la demandante devengó en el último año de servicio: Auxilio de movilización, sueldo básico, bonificación difícil acceso, pago sueldo de vacaciones, prima vacaciones docentes, prima de navidad especial, prima de navidad. Así pues, estima que a la demandante le es aplicable la Ley 33 de 1985, con la cual sólo se consideran como factores salariales aquellos enlistados en la Ley 62 de 1985 para efectos de incluirlos en el ingreso base de liquidación de la pensión. En este sentido, concluye el fallador de primera instancia que la prima de navidad y la prima de vacaciones no se encuentran enlistada en el régimen prestacional que la cobija, razón por la cual, negó las condenas deprecadas con la demanda. Contra la anterior decisión, la apoderada del extremo accionante, interpuso recurso de apelación. 1.3. Recurso de apelación2. La apoderada judicial del extremo demandante, mediante recurso de apelación del 7 de junio de 2019, estima que, la decisión del fallador de primera instancia esta basa en la sentencia de unificación expedida en el proceso 2012-00143-01 del 2018, donde se estipuló la base de liquidación de las pensiones del personal docente, al respecto indica que su mandante, una vez fue proferida la sentencia de unificación

basa en la sentencia de unificación expedida en el proceso 2012-00143-01 del 2018, donde se estipuló la base de liquidación de las pensiones del personal docente, al respecto indica que su mandante, una vez fue proferida la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en sentencia emitida el 26 de agosto de 2010, expediente No. 150012331000200502159-01, radicación interna No. 1738-2008, y una vez teniendo claro no solo la posición del máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, sino también su derecho a reclamar la inclusión de todos los factores devengados en su s Folios 114-123 Página 5 de 22Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Elvira María Dávila Montero

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-001-2018-00202-01 reliquidación pensional, presentó la demanda de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho. Igualmente, asevera que comoquiera la demanda fue presentada en vigencia de una sentencia de unificación del año 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado, debe respetarse la confianza legítima de los administrados, es decir, deben mantenerse las premisas jurídicas anteriores. 1.5. Trámite y alegatos en segunda instancia. De la competencia. El artículo 153 del C.P.A.C.A., dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos y de las apelaciones de autos

De la competencia. El artículo 153 del C.P.A.C.A., dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. Igualmente, el artículo 243 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelación las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los Jueces. En el presente asunto se analiza el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta, en consecuencia, este Tribunal es competente para conocer de la alzada. Trámite del recurso de apelación. El Juez a-quo, mediante auto del 11 de junio de 2019, concedió el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la demandante3. 3 Folio 125 Página 6 de 22Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Elvira María Dávila Montero

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-001-2018-00202-01

Este Tribunal, el 30 de agosto de 2019 admitió el recurso de apelación4 y mediante auto del 07 de noviembre de la misma anualidad, ordenó correr traslado común a las partes para que alegaran de conclusión5. De los alegatos de conclusión. La apoderada judicial de la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión,

auto del 07 de noviembre de la misma anualidad, ordenó correr traslado común a las partes para que alegaran de conclusión5. De los alegatos de conclusión. La apoderada judicial de la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos aducidos, en la demanda y en el recurso de apelación6.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la Litis planteada en la demanda objeto de revisión en sede de segunda instancia ; con el siguiente derrotero: 1) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 2) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, 3) análisis del caso en concreto, 5) conclusión, y 6) condena en costas.

1. Problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal Teniendo en cuenta los argumentos esbozados por la apoderada de la demandante en su escrito de alzada, la Sala debe determinar si la señora ELVIRA MARÍA DÁVILA MONTERO tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, anterior a la adquisición de su estatus pensional, teniendo en cuenta que es una docente, vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y que, según la recurrente, no le es aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 sino la del 10 de agosto de 2010.

Tesis del Tribunal: se confirmará la sentencia recurrida porque los factores salariales, que deben incluirse en la base de liquidación de la mesada pensional de

abril de 2019 sino la del 10 de agosto de 2010.

Tesis del Tribunal: se confirmará la sentencia recurrida porque los factores salariales, que deben incluirse en la base de liquidación de la mesada pensional de los docentes pensionados bajo la égida de la ley 33 de 1985, son los enlistados en dicha norma y sobre los cuales cotizó. 4 Folio 130 5 Folio 137 6 Folios 116-119

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Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Elvira María Dávila Montero Accionado: FOMAG. 1.1. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal • Régimen pensional de los docentes La Sala, tal como lo hace, en casos similares, trae a colación la normativa que prevé el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuanto a la actividad docente.

En primer lugar, se tiene que la Ley 6o de 1945 en su artículo 17 indicó, en su momento, que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de una pensión vitalicia de jubilación cuando hayan llegado a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo. Luego, fue expedido el Decreto 3135 de 1968 que consagró el derecho de percibir pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio a los empleados públicos o trabajadores oficiales que hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años si es varón, o 50 años si es mujer.

salarios devengados durante el último año de servicio a los empleados públicos o trabajadores oficiales que hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años si es varón, o 50 años si es mujer. Ahora, pese a que se expidió el Decreto - Ley 2277 de 1979, para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de quienes desempeñaban la profesión docente, en los distintos niveles y modalidades que integran el sistema educativo nacional, nada dijo respecto a las pensiones de jubilación u ordinarias de este personal, motivo por el cual es necesario remitirnos a la Ley 33 de 1985. La ley en comento en su artículo 1o dispuso los requisitos de tiempo y edad para obtener una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios7. 7 “ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a Ia edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de

pensiones. (...) Página 8 de 22Radicación: 47-001-3333-001-2018-00202-01

Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Elvira María Dávila Montero

Accionado: FOMAG.

Con posterioridad, se expidió la Ley 91 de 19898 que, en sus artículos 1o y 15, dispuso: “Artículo 1o. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes de! 1o de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1o de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (...)” A su turno, la Ley 60 de 1993 en el inciso 4 del artículo 6o preceptuó9: “Artículo 6. Administración del personal. (...) (...) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” 8 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 9 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

9 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Página 9 de 22Radicación: 47-001-3333-001-2018-00202-01

Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Elvira María Dávila Montero Accionado: FOMAG. de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (...)” Por su parte, el inciso 2o del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó, a los afiliados al Fomag, del sistema integral de seguridad social.

La Ley 115 de 199410 al regular, en su artículo 115, el régimen especial de los educadores estatales, indicó que su régimen prestacional era además del previsto en esa Ley, el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 60 de 1993. A su vez, la Ley 812 de 200311, en su artículo 81, indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley. Así mismo, la citada normativa estableció que, los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, serían afiliados al FOMAG y tendrían los derechos pensiónales de prima media señalado en las Leyes 100 de

partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, serían afiliados al FOMAG y tendrían los derechos pensiónales de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad, que en ese momento sería de 57 años para hombres y mujeres. Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado por el Decreto No. 3752 de 200312, en cuyo artículo 3o se estableció la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causaran con posterioridad a la expedición de aquella ley, la cual no podía ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente. Seguidamente, el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007 derogó expresamente todas aquellas disposiciones que fueren contrarias a la misma, dentro de las cuales se encontraba el artículo 3o del Decreto No. 3752 de 2003, dejando así vigente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 10 Por la cual se expide la Ley General de Educación 11 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario 12 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones Página 10 de 22Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Elvira María Dávila Montero

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-001-2018-00202-01

Página 10 de 22Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Elvira María Dávila Montero

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-001-2018-00202-01 • Reglas jurisprudenciales con fines de unificación en el tema pensional docente por parte del Consejo de Estado — factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión Sea oportuno indicar, por parte de esta Colegiatura, que en sentencia de unificación dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el día 28 de agosto de 201813, se sentó como reglas jurisprudenciales en relación a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las que a continuación se exponen de manera textual: “(...) Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen

de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de

1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (...)” En lo que respecta a la primera regla jurisprudencial14 y la primera subregla15, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló expresamente que estas no son aplicables a ios docentes afiliados al Fomag, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación No.:

52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés, actor: Gladis del Carmen Guerrero Montenegro 14 Distinguida en la parte motiva de la sentencia de unifícación como 1 15 Distinguida en la parte motiva de la sentencia de unificación como 2 Página 11 de 22Radicación: 47-001-3333-001-2018-00202-01

Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Elvira María Dávila Montero Accionado: FOMAG. 1993, y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, de tal suerte que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

La sentencia de unificación16 sobre el particular, estableció: “(...) Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado

fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el

conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198917. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (...)” (Negrita de la Sala) ,6 Radicaci