TA MAG - 47-001-3333-002-2016-00117-01-(01-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DELPODER PÚBLICO

€? ' ¿.

TRIBUNALADMINISTRATIVODELMAGDALENA

Santa Marta D T C e H … prImero (01) de dlc¡embredel año dos mil

VEIIIIIUÍIO (2021)

MAGISTRADOPONENTE: DR. ADDNAYFERRARIPADILLA

PROCESO : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACTOR : DUBIS ISABELFERNANDEZ GARCIA DEMANDADD : INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO ¡INPECRADICACION : No 47700173333-002-2015A00117701 uds: la Sala eI recurso de apeIacIón Interpueslo por Ia parle demandanteconlra la senlencIa de calenda dleclocho (IS) de diciembre de dos mII veIme (2020) profenda per el Juzgado Segundo Admimstrativo deI CI(CUIIO Santa Marta dentro deI proceso de nuIIdad y restabIecImIento deI derecho Incoado por el señor DUBIS ISABEL FERNANDEZ GARCIA en contra deI INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO — INPEC? por medio de la cuaI se resolvró DENEGAR Ias SÚpIICBS de Ia demanda

I. LA DEMANDA La demandante DUBIS ISABEL FERNANDEZ GARCIA… actuando por conducto de mandalano Iud|cIaI Instauródemandaencausada bajo eI medio

de conlroI de nuIIdad y Iestablecrmiento del derechoante esta |urisdicmón a fin de mb(ener las decIaramones y condenas que se transcriben seguidamente ºrIIII9/a Se decIs!e la IILIIIdQÚ de eso…… No 002540 ch IA de ¡LI/ID de 2015Ia c…aI [ue no!/heads ¿ mrrvpresenlada eI 30 de egnsm de 21m expcmda pm la NAC/ON wsrm¡ro NACIONAL PENITENCIARIO YCAQCELARIOJNPEC conforme :: Iz> sebozada en los hechos y corruborado con e— maremI probaIano span,…en eI acap!!ede prIIebaspnocsso ACTOR nzmumuo nmcmoN EN Juzgado Segundo Adm|n|s(ratwo del C1rcu|to de Santa Marta. med1amesemenma de ca!enda dlec1ocho (18) de dxcxembre de dos mi] veinte (2020), reso|v.5 denegar 1as súplicas de la demanda. cons1derando en 10 perlmenle que de las pruebas ambadas a la contención por 105 extremos procesales… se llegó a !a conclus1ón que e! acto administrativo objeto de reproche no se encuentra vacwado por fase motivación y por el conlrarvo se ajusta al nrdenam|ento Juridxca… lo anlerior bajo Wa considerac|ón que Wa Was personas que ocupan cargos en provisional1dad gozan de una estab||idad relat|va la cual cede frente al mejor derecho de quienes superaron el

respectivo concurso y deben ser nombrados en propiedad como aduce ocurrió en e! asunto bajo estudio En eleclo, la decisión apelada reza ad …un… 1 wzsusxzcvm1woDEL nsuncno DUEIS 15ABE¡ rzwwuszsmc… 1Nswuro mao…pmm<cmmoy cARDELAR10 4nvsc Nº nuu1¿333 una me00117 ¡71 adupleesteUno de medrdasque solo per/L1drcan apersºnas cama 1… apoderado que10 mmqueha nemescump/rrendeb1da (arma …— am1gae1ones ylL1nmanes/abwa/es 12 M1 mandante para la fecha de la dsc/aracror1 de 1nsubsr>fencra dever1gaba un sueldo ua's1co mensual de 31021555 Aux1/1a de transporte su0003A1b51d10 de al/menfacron 549 757 paqa factor mar… 539332 banrlrcamúl1 por servrcros 5490 454 prima de se/vrcras 55721sa pr1ma de serv1c1osde Im de año 1 239 553 Es de resaltar que a ra rec/va de presentamon de esla solmrmd no le han mo canceladas s… qumdamór1por/osaños de sen/1quprestadasa1 /NPEC 13 Con la pruduccron del acto demandada queda agolada ra vía gubamalrva puesto que la dsc/ammm demsubsrstencra de un numbram¡ema cama lo susirene la ¡…spmdenc1a

eenfemaseaamwsnawa no essuscepume de recurso alguno 14 chúnreso!uc1ón No GNR 415255 de 22 de drcremD/e de 2015 pm!enda por GOLPENSVONES la cua! /ae nomoada ala señora DUE/S el 15 de enero del año zo1s:e le reconocro & la señora DUB/SVSABELFERNANDEZ GARC/A el derecho a su pensron canceléndu/e ra suma de TRES M/LLONES sE1sc15/wos TRE/NTA y ser; MIL ouw¡emosm5o5 PESOS 153 53751300) recrbrendo una mesada mensual de SETESC/ENTDS NOVENTAY TRES M/L OCHENTA v OCHO PESOS M/L(S793035) 15 como Consecuenc1a de lo amerwr m1 repre=enmdu ue/a de metal"!!! el 25%delvalor/ea!de su mesada que se encnmraba en UN MlLLONC/NCUENTA v 51575 M/L CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y UNPESOSM/L 451 057451) 15 Se rea/110 sn/¡c/tud de conc…acrun amº la Procuraduna como req…s1m deurooed/D1/1dad para la presenle demanda ra cual se …noe! pnmero 111 de marzo 1031 delpressure año En ra cual no m1ba Iormu/a de arregloporpanede la panecºnvocada '

III. LASENTENCIA APELADA

pedem hllerae>Roczso …;quv RESFABLECWHENTODEL DERECHO ¡crow DUElS lSAEEL FERNANDEZ emm DEMANDADO wsrlruro …me… FENIYENC>ARlOv cnncEmmo 4NpEo RADlCAClON No 470… s…… zc<r>aqwmul Delineadolo anterior, estimaeslaColeglaluraque habrá Iugararealwzar un anállsls conc|enzudo de los tópicos referidos por el apelante en lo expuesto en el recurso de alzada, lrenle alasconsideraclones expuestas por el A——Quo dentrodel proveídoobjeta de recurso, a fm de poder determinar sl (al declsrónfueacertadayajustada a derecho y al Iineamlentojurisprudenclal que versa sobretalesasuntos! 0 si por el conlrano, le asuste razón a la parle recurrente generandocomoconsecuenc1a la revocalona dela ml5ma

V. RELACIÓNPROBATO… La Sala se permlte acotar que al plenano se allegaron los elementos probatonos slgulentes 1 En a folio 12 del expedlenle obra la Resoluclón Nº 9539 del 22 de dlclembrede1995 por memodel cual se nace un nombramlenlo En afolio 13 obraActa de poseslón en el cargo deAyudante De Oñcina Códlgo 5155 Grado 5 dela aqui demandante de fecha 2 de enerode

1996 En a follo 15 funge Acla de posesión en el cargo de Auxlllar

Admlnlslrallvo Código 5120 grado 11 de la planta de personal globallzada del INPEC Dislnlo JudlClal de Canagena de la aqui demandantede (echa 13 de febrero de 1997 En a folio 17 del plenarioml||la copladelaresolumón Nº 0369 de leona 04 de febrero de 1997 'por/a cual sehacenunos traslado en la planla de personaldelWPEC En a (ellos 18 a22 del expedlente seobserva Copla del comunicado de fecha 24 de …no de 2015… asunto convucatona 250 de 2012 suscnta por el brlgadler general JORGE LUIS RAMIREZ ARAGON dlreclor general del INPEC En afolio 24 del expedlente fungecopladel oñclo defecha 27 de marzo de 2015 asumoreporte defactores de protección—COHVOCBIOHGN“ 250 de 2012 suscrita por la señora DUBlS ISABLE FERNANDEZ GARCIA En a lanos 25 a 38 obra reclamac1ón admwms|rativa de fecha 11 de octubre de 2013 presentada por la señora DUBlS ISABLE FERNANDEZ GARCIAanle la ComisiónNacional del Servlc|o Clvll En a (ellos 39 a 40 reposacama del oñcio Nº 85102VSUTAHVGATALV 15040 de fecha 11 de agosto de 2015 por medio del cual el INPEC ll)Pnocsso N… …ov Rssm:tgcum…roDEL D[n£c><o

ncron DUB1$1>AEEL FERNANDF/am…ns…nnnuo wsriruroNA(;1ONALpzwmmnmo v cnni:[mnio4ancRADicncioii … ram 335 aer-13 co"?01 comunica a la señora DUB1S ISABLE FERNANDEZ GARC1A 1a Resolución N“ 002540 de fecha 14 de Mio de 2015 9 En ¿ Ío1ios 41 a 45 funge copia dela Resoluc¡ón Nº 002540 de fecha 14 de ¡u1io de 2015 por ia cua1 se hacen unos nºmbramientos en periodo de prueba y se dan por terminados unos nombramientos en provis¡onahdadde1a piania de persona1de1INPEC 10 En 310110 46 obra acta de comunicación a1a señora DUBIS ISABLE FERNANDEZ GARC1A de Ia Reso1ución Nº 002540 defecha 14 de1u1io de 2015 de fecha 30 de agosto de 2015 11 En a fallos 47 a 49 del expediente m1…a petición presentada por la señoraDUBIS ISABLE FERNANDEZ GARC1A anteel 1NPEC de fecha 27 de Agosto de 2015 12 En a Ío1ios 50 a 51 funge copia de1oficio Nº 85102—SUTAHrGATAL17824de fecha 11 de septiembre de 2015 por mediode1cuale1leE0 da respuesta a una peiición 13 En a fo1io 53 del libelo af1ora certificación de factores sa1aria1es

devengados por ia senora DUB1S ISABLE FERNANDEZ GARC1A en ei INPEC de fecha 14 de diciembrede 2015 14 En a 101105 54 a 58 del p1enano obra copia de la Resolución GNR415265 de fecha 22 de diciembre de 2015 expedida por Co1pensionespor 1a cua15e reconoce una pensión mensual vitaliciade vejez a la señora DUB1S ISABLE FERNANDEZ GARC¡A electiva desde e129 de agosto de 2015 15 En a 101105 139 a 419 de1 expediente se observa e! expediente administrativodela señora DUB|S ISABLEFERNANDEZ GARCIA Del¡neado 10 anterior. esta Sala avocara' e1 conoc1m>enio de 1a a1zada incoada por1a parte accionante, toda vez que cump1iócon ia carga procesal de sustentar e1 recurso En electo… al tenor de lo normado por el canon 243 del (SPA C A son pasib1e del recurso de alzada ante 105 Tribunales Administrativostanto 13 sentencia como1os autos susceptibles de este medio de imputación preferidas por los jueces adminisirativos En virtud de lo anterior… ha de acotarsepor parte delaCoiegiaturaque e1 examen de1 recurso de a1zada se hará en estricta sujeción a lo normado en e1 arlicu10 328 de1 Código Genera1 de1 Proceso… el cual dispone “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable, y por lo tanto el superior no podráenmendar/a providencia en la parteque no fueobjeto de recurso. Salvo

que en razón de la relorma fuere indispensablehacer modificacionesvwocsso NU1UAD v RESTABLECWHEN'O …uznscnu ACTOR nuisi5 15AEELFERNANDEZGAPCW umm0wo iNsrmiro mom…Vzmrmciwo v cAn0mmo va5c RADlCACi0N Na »? Bci :ssxmwuie a:…D' ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción Sin embargo cuando el Único requisilofaiianie para accederala pensión de vejezesel de edad. dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización.rio hay lugara considerar que la personaes beneñciaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensianable en el enlendldo de que lal requisi10 puede ser cumplido de manera posierior, con o sm vrnculacio'n laboral vigente. En este orden de ideas sea dable menCionar que, de conlormidad con los mediºs de pruebas arrrbados a la conlenci0'n se puede constatarque la señora DUBlS ISABEL FERNANDEZ GARCIA fue nombrada en provi5ionalidad en el INPEC mediante la Resolumún No 9539 del 22 de diciembre de 1995, en el cargo de Ayudante de Oñcma Código 5151 Grado 05 de la planta globaldel lNPEC… Posteriormente se observa que… mediante Acuerdo No 97 del 11 de septiembre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a

concurso abierto para proveer las vacantes deñnitivas de los empleos de carrera de la planta de personal del INPEC. correspondiendo ello a la Convocatoria No 250 de 2012 Se tiene quela señoraDUBIS FERNANDEZ seinscribió elconcurso para el cargo de auxlllar administrativo grado 11 Código 40441 no obstante… fue inadmrirda por no cumplir los requ¡sxtos (folios 25 a 38). Que mediante Resolución No. 0328 del 17 de febrero de 2015, la C0mlslónNacionaldel Servicio Civil adopló la lista de eleglbles para proveer el empleo de carreraadministrativadenominado auxiliar administrativogrado 11 Código4044 del INPEC. cargo que era ocupada en provisionalidadpor la aquí demandante (Folios 389 a 420) Que mediante la Resolución No 002540 de 14 de julio de 2015 se dio por terminado el nombramiento en provisionalidadde varios empleados del lNPEQ dentro de los cuales se encuentra la señora DUBIS ISABEL FERNÁNDEZy se procedió a nombrar en periodo de prueba a loselegibles que ganaronel cuncurso (f0liDs 375 a 377) Que el 29 de septiembre de 2015 la señora DUBIS ISABEL FERNÁNDEZ presentó solicitud ante Colpensiunes de reconocimientoy pago de pensión de vejez. tal cºmo se observa en las consideracrones de la Resolutióri No GNR 415265 del 22 de diciembre de 2015 emilida por COLFENSIONES Vera'alicl?dnie . ……PRocíso »Nutmnv ncsrAmgcrmrzmo… ntnrcuo

ACTOR 'DUBlS imrtmmnnszGARClA ozm…iuuo iNsriruro NAC40NALnsmrmcmniov uncmnio 4NPEr, murcncron …, A7ruutr:i:i337nuzrzn'5umi? ui Finalmente se tiene que mediante Resolución No GNR 415265 del 22 de diclembre de 2015 CDLPENSlONESle reconocró una pensión de vejez a la señora DUBlS ISABER FERNANDEZ GARCÍA,a par…“del 29 de agosto de 2015 (ver folios 22 a 28). Ahorabien, aterrizando al caso Sub Examine advierte el Tribunal que el extremo actor asevera que la señora DUBIS lSABEL FERNDANDEZ GARCIA, gozaba de estabilidad laboral reforzada bajº la consideración de tener los requisitos de edad y semanas para adqutrir el estatus de pensionado, situación bajo la cual, dicha circunstancia es causal de nulidad del acto administrativoenjuiciado. En estesentido… para la Sala resultaev4dente que el argumento referido en el párrafo que antecede. no tiene vocación de prosperidad como quiera que… tal como acertadamente lo manifestó el Agua se observa que en la Resolución No GNR 415265 del 22 de diciembre de 2015 expedida por COLPENSIONESpor mediodela cual se reconoce la pensión de vejez a la señora FERNANDEZ GARCÍA. se advierte que la aquí actora adquirió el

status de pensionada en calenda del 25 de enero de 2013“ es decir que para la calenda del 30 de agosto de 2015 fecha en la cual le fue nutiñcada la Resolución Nº 002540 del 14 de Julio de 2015 expedida por el lNPEC por medio de la cual fue declarada insubsistente, la demandante ya tema las calidades para pensionarse. en ese orden de ideas mal podria hablarse que la actora tenia estabilidad laboral reforzada al ostentar presuntamente la condición de pre pensionada. pues, se reitera solo gozan de tal beneñcro aquellos que le faltan menos de tres años para cumplir los requlsrtos para acceder a la pensión (edad ylo tiempo de servicios) lo que en electo no ocurre con la señora DUB[S ISABLE FERNANDEZ GARCVA… quien ya tenia el statusde pensionadaconsolidado. De otra parte. no puede perder de vista la Colegtatura que la señora DUBIS lSABLE FERNANDEZ GARClA tenia pleno conocimiento del concurso abierto de mentes desarrollado por la Comisión Nacional Del Servicio Civil bajo el AcuerdoNº. 297 de tt de drcrembre de 2012 por medio del cual se esperaba proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del lNPEC… nº obstante, presentó solicitud de reconocimientodelapensión hasta el 29 de septiembre de 2015, esto es. después de la notiñcacióri del acto administrativoque la declaró insubsistente. mi…—…u……»

20PROCESO NULiDADv i<i$mstscimizwonaDH<:CHO ACTOR DUBiS isa…FERNANDEZ GARCiA us…uuwo iNSTiTUTO NACiONALPENiTENUARiO v CARCHARiU ?inch FADiEACiON No w 0 3333c52aniaouii“ vi Finalmente debe Indicar el Tribunai que ia demandantefue declarada in5ubsisteniede su nombramiento en provisionalidadmediante ia Resoiución No 002540 del 14 de iuiio de 2015… acto administrativo que tiene corno fundamento legal la provisión definitiva del cargo, por haberse reaiizado concurso de mentos, con aquellas personas que superaron ei concurso para ingresar en carrera administrativa al iNPEQ en ese orden de ideas no se logra desvirtuar ia presunción de iegairdad que goza e! acto administrativo objetode censura Como curclanc de lo anienor. esta Cºrpºración procederá a CONFIRMAR ia sentenciade primera instancia de Calanda dieciocho (18) de diciembre de dos mii veinte (2020) proierida por ei Juzgado Segundo Administrativºdel Circuito SantaMaria que negó lassupiicas de ia demanda como en efecto se nara constar en la parte resoiutwa de la presente providencia

CONDENAEN COSTAS.

Por último sea el turnoentrara diiucidar io concerniente a la condena en costas en sede de primera instancia y en tal sentido se permite acotar ia Culegiatura que ia condena en costas en la Jurisdicción de ia contencioso

administrativo se encuentra reguiada por ia preceptiva normativa contenida en el articuio 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de io Contencioso Administrativo (en adeianie C P A C A), modiñcado por el articqu 47 de ia Ley 2080 de 2021 ”. en ios términos que seguidamentese transcriben ad pedem iiiierae: Salvo eri ios procesosen que se veniiie im iiiiciéé pu'i7iica i'a sciiieiicra disgondrá some la condena en costas a… iiq…i1acmii y ejecu!i0ri se regirán no!las normas del Códng de Procedimreii:a¿mi En todo caso. la sentencia msgondra sobre la condena en costas cuando se establezca gue se gresento la demanda can manifiestacarenciade lundamentolegal En este sentida debe entenderse que ia |mpos¡c¡ón de condena en costas obedece a una facultad dispositivadel Juez, reservada para aquellos casos en los que se compruebe causal objetiva y veni¡cableque la justiñque Asi io consideró ei Consejo de Estado, en sentenciade calenda dieciséis (16) de abrii de dos mii qumce (2015) radicada con el numero 2012700446 y

consejera ponente GUILLERMOVARGAS AYALA. ciñéridºse a un concepto subieiivc que atiende a la comprobación de las mismas En similar sentido PUR MEDiC DE LA cum sE aaron… EL CCDiG0 DE PRUDEDWHENTO Ai]f.iiNi57MTivD Y DE Locr;NrENC</Jso ADMiNisiH/Jivo LEY »… ng zm» v sE DiCTAN arms Disv0$ici0Nís EN MATERIA uguescuucssnouEN ms PROCESOScuz 5:wmv… …an LAJURi5DiCCiONVkoczso NUUDADv RESTAELEUWENTO DEL ……iD ACÍOR DUBiS iSAEEL FERNANDEZ GARCiA uzmmunuo iNSTiTUTO NACVONAL PENtTENCtARtG v CARCELAWO 4NPFC RADiEACiDM No nuu' 3333w27n5 wnni expuso el Máximo Organo de ia JurisdicciónContenciosa ta procedenma de ia condena en costas como asunto de naturaieza dispositiva del Juzgadory que ta medida debia basarse en causal objetiva y Veriticabie De conformidad con lo expuesto se advierte que en anteriores opor1unidades y en materia de condena en costas… el Honoraoie Conseio de Estado habia sostenido que el articulo 188 de la Ley 1437 dei 2011. no implicabala condena en costas de manera automática u oh¡etwa respecto al extremo procesai que resultara vencido en el litigio, toda vez que debian

observarse una serie de (actores tales como ia temeridad… la mala fe y la existencia de pruebasen el proceso sobre ios gastosy costas en ei curso de ia actuación, en donde ei operador Judicial debia ponderar dichas circunstancias y sustentaria eventual decisión No obstante to anterior, resulta menesteracotar que la Subsección A de ia Sección Segunda del Conse¡o de Estado a traves de la sentencia de caienda 7 de abrli de 2016 radicada con el número 05001»23-33-000-201200315-01 y con ponencia del conseierc WiLL!AM HERNANDEZ GOMEZ varió la posición que mantuvoen io atinente al tema de ia condenaen costas Del mlsmo modo huelga mencionar que en reciente pronunciamiento de ia Subsección B de ia Sección Segunda de ia altísima Corporación se reitero' que la postura de que la condena en costas no operaba de manera automática u objetiva respecto ai extremo procesal que resultara vencidoen ei litigio. habida cuenta que debían observarse una serie de factores en el curso delaactuación. endonde el operador]udictal debia verificar la conducta delas panes… ia causación de iascostas y agenciasen derecho y sustentar ia eventual decision Asi lo consideró ia sección Segunda del Consejo de Estado, en sentenma de calenda veintisiete(27)deenero dedosmil diecisiete (2017) radicada con el riúrnero 54001723733700072012700053'01(240044)y con ponencia dei consejero CARMELO PERDOMO CUETER.

De conformidadcon ei derroteroJurisprudenciai precitado, encuentra ei Tribunal que existe disparidad en torno a las posturas asumidas por ias diferentes Seccmnesdet HonorableConsejo de Estado en to atinente alterna de ia condenaen costas, habida cuenta que no hay unanimidad. Asi mismo… esta Colegiatura es del parecer que et extremo vencidoen el presenteasuntono incurrióen actuacionesdiiat0rias temerariaso de mata fe… ya que soto se iimiio a ejercer su derecho a ia detensa y a rormuiar tos recursos contempiados en ia iey en procura de controvertir ia decision |urisdiccionai adoptada Asimismo. sea dabie indicar que al momento de decidir sobre la procedencia de la condena en costas deben observarse las previsiones estahiecidasen el articuio 365 dei 0 (;P, el cual senaia en suPROCESO NUUDADv RFSYABIFCH<HFNIO UH i>…cho ACVOR musis i5AñEi ;;a…nnom… DEMANDADO »iNorimio NACiDNALPENiTENCIAWO v cAncgu…mo ?inch RADICACiDM N: rr mi 3353 un; meocii7 ni numeral 8” que solo habrá iugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en ia medida de su comprobaoón ciicunstancia que no se cumpie a cabalidad en el pienario por cuanto no existen eiementos de prueba que demuestren o Justifiquen ias

erogaciones que por dicho concepto se podieran causara cargo de ia parte demandante en esta instancia Cutufón a la anterior al nu haberincurrido ios extremos apeiantes en ninguna de ias irreguiaridades anteriormen|e mencionadas, a fin de ser merecedores de ia condena en costas, la presente dectsión no puede ser diferente alade abstenerse de condenaren costas en esta instancia En mérito de tes consideramones que anteceden, ei Tribunai Administrativo del Magdalena administrando justicia en nombre de ia Repúblicade Colombiay por autoridad de ia Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad ta sentencia de caienda dieciocho(ic) de diciembrede dosmii veinle (2020) proferidapor el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Santa Mana por medio de ¡a cual se denegaron ias súpiicas de ia demanda. conforme a to expueslo en ta parte considerativa de este pruveidu SEGUNDO: Sin lugara condena en costas dentro de esta instancia CÓPIESE, NOTIFÍQ despachode origen

¿”¿&QUINONES TRIANA

Magistrada ,“, / > )(?»€”BELLLMEND ZA ifivigii£;' Magist ada