TA MAG - 47-001-3333-002-2019-00022-01-(23-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Despacho 004 |Santa Marta, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrada ponente: Élsa Mireya Reyes Castellanos Demandante: María Isabel Herrera Cassiany Demandado: Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fomag Radicación: 47-001-3333-002-2019-00022-01

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la señtencia de 4 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Santa Marta, que accedió a las súplicas de la demanda.

L. ANTECEDENTES 1.1. Demanda: La señora María Isabel Herrera Cassiany, mediante apoderada judicial, promovió demanda enejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fondo de Prestaciones — Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, para que se acojan las pretensiones

que en el apartado siguiente se precisan: 1.1.1 Pretensiones' 1.1.1.1 Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, producto de la petición radicada .el día “14 de febrero de 2018”, mediante la cual la parte demandantesolicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por no haber cancelado a tiempo el valor

reconocido por concepto del auxilio definitivo de cesantía reclamado porla parte actora. Folios 3 y 4 Expediente digital.1.1.1.2 Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derechosolicita se le reconozca y pague a la parte demandante un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día 70 —hábiles—, después de haberradicado la aludida petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 1.1.1.3 Se pide también el cumplimiento delfallo dentro de los términos a que alude el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, el ajuste de valor de acuerdo con la variación porcentualdel IPC,tos intereses moratorios y la condena en costas, según lo previene elartículo 188 ibídem. 1.1.2 Hechos? Para fundamentar las pretensiones, la apoderada de la demandante expuso los hechos que se pasan a resumir: 1.1.2.1 El 26 de diciembre de 2016 la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía definitivo, por retiro del servicio 1.1.2.2 Dicha petición fue resuetta, dice la parte actora, en nombre del Fomag por el Distrito de Santa Marta con la Resolución 212 de 6 de marzo de 2017 ordenando reconocer y pagarla prestación solicitada. 1.1.2.3 El día 31 de mayo de 2017 se procedió al pago de la suma de dinero

reconocida por concepto de auxilio cesantía con carácter definitivo por valor de $25.374.476. 1.1.2.4 El “14 de febrero de 2018” la parte actora, por intermedio de apoderado, solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago extemporáneodelauxilio de cesantía. ? Folios 4 a 5 Expediente digital.

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Demandante: María Isabel Herrera Cassiany .

Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag1.1.3 Cargos de la demanda y conceptode violación.

Sostuvo queelacto administrativo enjuiciado incurre en violación de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006. Se indica que el reconocimiento oportuno de las cesantías y de la mora, es consustancial al estado social de derecho, por lo que resulta inconcebible que, bajo los principios y preceptos superiores, el pago tardío de las cesantías no genere sanción moratoria alguna; y a la vez, injustificable que el trabajador deba soportar los perjuicios ocasionados por la mora. Igualmente se vulneran las disposiciones que regulan el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, esto es, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, normativa que ordenó que aquellas se pagaran en un término no

mayor a 70 días hábiles, de lo contrario debería reconocerse a título de indemnización un día de salario por cada día de retraso. Puesbien, tal sanción prevista para la demora en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía a los servidores públicos, es aplicable a los docentes, sin consideración a la especialidad de su régimen, dado que así lo ha señalado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado. 1.2 Contestación de la demanda Dentro del término de traslado la Nación —Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que la entidad demandada tiene un trámite especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y Decreto 1272 de 2018, que contempla tiempos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de diversas entidades,deallí que el pago esté sometido a un turno y a una disponibilidad de recursos, con lo cual se garantiza el respeto al principio constitucional de legalidad del gasto público.

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Demandante: Maria Isabel Herrera Cassiany Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FomagDe ahí que, dice la entidad demandada, “pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, puespuede

generarse en las siguientes circunstancias: i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviarelproyecto de acto administrativo o no expedirlo luego de recibidas la aprobación porparte de la sociedad fiduciaria, ii) en la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva, iii) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal, poresos problemas jurídicos y operativos “que generan la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales, razón por la cual debe analizarse el motivo que generó la mora en el caso que nos ocupara para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacionalelpago de la misma”. Por lo anterior, solicitan que se nieguen las pretensiones contra la entidad demandada. 1.3 Sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, en audiencia inicial celebrada el día 4 de marzo de 2020, condenó a la Nación— Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — Fiduprevisora S.A. a pagar a favor de la parte actora la sanción moratoria reclamada por esta, dado el pago extemporáneo del auxilio de cesantía definitivo, ello en aplicación de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que son aplicables a los educadoresoficiales, tal comoloha sostenidola Corte Constitucional y el Consejo

de Estado. Como fundamento consideró que en sentencia de unificación SU 336 de 2017, la Corte Constitucionalunifico la posición frente a la procedencia del reconocimiento” de sanción moratoria a los docentes y en resumen señaló lo siguiente: “La Sala Plena de esta corporación considera, que aquellas personas que se desempeñan como docentesalservicio del Estado, tienen derecho previo cumplimiento de los requisitos legalesysegún se evalué en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria Radicación: 47-001-3333-002-2019-00022-01 4

Demandante: María isabel Herrera Cassiany Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FomagStaLian -por el pago tardío de las cesantías establecidas en la Ley 244 de 1995 modificada porla Ley 1071 de 2006”.

Así mismo, señaló que, en la mencionada sentencia, la alta corporación arribó a — estas conclusiones: - Que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones, se asemeja a la de estos últimos y por tanto les es aplicable el régimen general y no el regulado por el régimen especial de la Ley 91 de 1989. - Que desde la exposición de los motivos,laintención dellegisladorfue fijarsu ámbito de aplicación a todos los servidores públicos - Que la aplicación del régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria, resulta serla condición más beneficiosa

y en esa medida la que se adecua de mejor manera a los principios, valores, -derechos y mandatos constitucionales, particularmente al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. A su turno, el Consejo de Estado en precedente judicial SUJ-012 de 18 de julio de 2012, determinó que a los docenteslesasiste derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, amén que precisó las pautas para el reconocimiento y pago de aquel derecho,así entonces, los educadores públicos tienen derecho al pago de lá sanción moratoria, después de causadoslos70 días desde que se elevó la petición del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía (26/12/16), circunstancia que ocurrió en el caso de la parte actora comoquiera que el derecho a la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 6 de abril de 2017 para reconocerypagarel auxilio de cesantía, pero solo vino a-hacerlo el 24 de mayo de 2107, de ahí que se haya generado aquella sanción entre el 6 de abril y 24 de mayo de 2017, sin lugar a prescripción. 1.4 Recurso de apelación Mediante memorial de 2 de julio de 2020, la apoderada judicial de la parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 4 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, reclamando la revocatoria de aquella decisión en relación con el “acápite suma que se actualizará con base en el IPC a partir del día en que cesó la mora

hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, de acuerdo con la fórmula de indexación empleada porestajurisdicción, contenido en el numeralcuarto delfallo Radicación: 47-001-3333-002-2019-00022-01 5 .

Demandante: María Isabel Herrera Cassiany Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomagapelado, toda vez que el mismo es contrario a la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018”, para ello se exponelosiguiente: “(...), Ja indexación de la sanción moratoria no es procedente de ninguna forma, al no satisfacer las características propias de la depreciación de la moneda y altener un origen y una finalidad diferente la generación de la sanción mora porpagotardíode las cesantías.

De allí que el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sentara jurisprudencia previendo en la parte resolutiva de la sentencia aludida que: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente lo indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en elartículo 187 del CPACA En ese orden de ideas, resulta claro entender que la Sentencia de Unificación señaló que no es compatible la indexación de la sanción moratoria y que porende no es viable que de ordene por eljuzgadorel reconocimiento de lasdos figuras. Así las cosas y como quiera que el Consejo de Estado, sección segunda, Subsección A,

magistrado ponente William Hernández Gómez, radicación 68001 2333 000 2016 00406 01, demandante Aurora Del Carmen Rojas Alvarez, contra el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretenderealizar una aclaración interpretativa respecto de la sentencia de unificación expedida porsala plena del Consejo de Estado, respecto de la indexación en los siguientes términos: a) mientras se causa la sanción moratoria día a-día esta no podrá indexarse, b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desdelafecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria dela sentencia -187 -yc) se genera los intereses según lo dispuesto en elartículo 192 y 195 del CP ACA. De esta forma se realiza una nueva interpretación en cuanto al ajuste como baseelíndice de precios al consumidorydelartículo 187 del CPACA.puesen dicha interpretación le da una amplitud alliteral que trata sobre la indexación en este artículo: "Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquidas de dinero se ajustarán tomando como baseelindice de Precios al Consumidor.” El literal último del artículo anteriormente descrito, no señala los extremos temporalessobre los cuales se debe realizarla indexación de las condenas alpago en un eventualproceso, arguyéndose que dicha interpretación porparte del juez no comprendeelobjetivo con el cual el legislador pretende alcanzar en esta norma. Si bien es cierto, la jurisprudencia ya no es un criterio auxiliar de interpretación y no se

desconoce que mediante sentencias se aclaran, y se realizan niveles de interpretación de las normas que pueden llegar hacer ambiguas. En este caso concreto se evidencia la ambiguedad de la norma, y la directa aplicación que se pretende daren un sentido estricto de la jurisprudencia anteriormente citada - magistrado ponente William Hernández Gómez, radicación 68001 2333 000 2016 00406 01 - esta interpretación no es viable ya que no constituye precedente, pues no hacepartedela ratio decidendidela sentencia v sobrepasa los límites de la sentencia de unificación que en su momento se pretendió para este tipo de temas. Así las cosas, acudo a los derechos que se pretenden garantizar mediante el acto legislativo 01 de 2005, que modifica el artículo 48dela constitución política de 1991, así: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de lo deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrado en vigencia de este actolegislativo, deberán asegurar lo sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas". La sanción moratoria es una condena que se impone a la administración porel pagotardío de una prestación social, es cierto también que la sostenibilidad fiscal del Estado es un Radicación: 47-001-3333-002-2019-00022-01 6

Demandante: María Isabel Herrera Cassiany

Demandada: Nación - Ministerio de Educación Naciona! - Fomagderecho importante para los fines económicos y sociales como Estado Social de Derecho, nose desconoce que la demora dela administración debe sercastigada, pero la indexación que se pretende no solo depende de la administración.

Con la interpretación aclaratoria que se realiza en la sentencia del Consejo de Estado, el cual el término de indexación se debe realizar desde el día siguiente al pago de la prestación solicitada hasta la ejecutoria de la sentencia, se crea un detrimento patrimonial importante en la administración (...). Considera la parte demandada que los razonamientos del a quo con relación a la indexación ordenada en la sentencia atentan contra el principio de congruencia, pueseste, a juicio del apelante, “impone aljuez un límite a supoder discrecional, lo que implica que sus decisiones guarden concordancia y coherencia con la situación fáctica del caso y aquello que se pretenda”, de tal manera quesi“en el acápite de pretensiones la accionante no efectuó ningún pronunciamiento tendiente al reconocimiento de este ajuste monetario, que como se indicó líneas atrás, dista de la interpretación que el legislador le otorgó al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo ydelo Contencioso Administrativo en elque se señala que la condena liquida estará sujeta a la actualización monetaria desde el momento de ejecutoria de la sentencia y no sobre los montos causadosdesdelafecha en que se cumplió la obligación de manera tardía”, es por esto que estiman que el juez

confundió la actualización con la indexación, esta última por supuesto no procede “sobre sanciones impuestas a la administración por el incumplimiento de un deber normativo”. 1.5 Trámite y alegatos en segundainstancia 1.5.1 De la competencia El artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Radicación: 47-001-3333-002-2019-00022-01 7

Demandante: María isabel Herrera Cassiany Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FomagIgualmente,elartículo 243 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelación las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los Jueces.

En el presente asunto se analiza el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada porelreferido juzgado administrativo, en consecuencia, este Tribunal es competente para conocerdela alzada. 1.5.2 Del recurso de apelación El a quo, mediante auto de 6 de agosto de 20213, concedió elrecurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la parte demandada, siendo repartido con acta

individual de 2 de septiembre de 2021 Este Tribunal admitió el recurso de apelación con providencia de 25 de octubre de 2021, ordenándose quelaspartes se pronunciaran sobre el recurso interpuesto. 1.5.3 De los alegatos de conclusión Las partes ní el Ministerio Público, se pronunciaron durante el trámite de segunda instancia.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidoslostrámites propios del proceso, procede laSala a decidir sobre el fondo de la litis planteada en la demanda de primerainstancia con el siguiente derrotero: 2.1) cuestión previa, 2.2) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 2.3) fundamentoslegales y jurisprudenciales que apoyan latesis del Tribunal, 2.4) caso en concreto, y 2.5) condena en costas. 2.1. Cuestión previa: Acto administrativo ficto o presunto.

3 No quedaclaro para el Tribunal las razones del Juzgado de primera instancia para demorar eltrámite procesal de concesión del recurso de apelación, reparto y envió a esta corporación del expediente de la referencia un año después de proferido aquel auto,sise tiene en cuenta que la sentencia data de 4 de marzo de 2020, por ello se instará a los servidores judiciales de esa agencia judicial para que tramiten con celeridad los procesos a su cargo.

Radicación: 47-001-3333-002-2019-00022-018

Demandante: María Isabel Herrera Cassiany Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FomagEl artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, señala que “transcurridos tres (3) meses

contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa”. En concordancia con lo anterior, se tiene que los artículos 138 y 161 ibídem, autorizan a la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo a demandar directamente el acto administrativo presunto, cuando ocurra el fenómeno del silencio administrativo negativo. En el asunto sub lite se aprecia que la señora María Isabel Herrera Cassiany, a través de apoderada, presentó petición el 16 de febrero de 2018 ante la entidad demandada reclamandoel reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantía (fis. 23 a 25 del expediente digital), solicitud que no fue atendida dentro del término de 3 meses de quetratael citado artículo 83 de la Ley 1437 de 2011. De manera quealno proferirse respuesta expresa de la entidad frente a la referida petición, dado que no se demostró otra cosa por la entidad demandada, seinfiere que al 16 de mayo de 2018 —3 meses después— se reunían los elementos para que la parte actora acudiera directamente ante la vía jurisdiccional en procura de la nulidad del acto presunto desatado por el silencio administrativo en relación con aquella solicitud, por lo tanto, es evidente la configuración del fenómenodelsilencio administrativo negativo. 2.2. Problema jurídico a resolverytesis del Tribunal De acuerdo con los fundamentos de la apelación incoada porlaparte demandada,

la Sala debe determinar si debe revocarse el aparte pertinente relacionado con la indexación de la sanción moratoria que se ordenó por el a quo o si aquella se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del máximo tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Revisado el expediente se observa que la reclamación administrativa fue presentada por la parte actora ante el Fomag el 16 de febrero de 2018 y no el 14 de febrero de 2018 como erradamente se índica en elescrito introductorio.

Radicación: 47-001-3333-002-2019-00022-01 9

Demandante: María Isabel Herrera Cassiany Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FomagTesis del Tribunal: se confirmará el fallo recurrido, toda vez que las normas invocadas —Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006— comosustentode la reclamación son aplicables a todos los servidores públicos, incluidos los docentes oficiales, comoquiera que tienen la misma vinculación legal y reglamentaria que la generalidad de empleados públicos, conclusión a la que llegó el Consejo de Estado en la sentencia unificatoria de 28 de agosto de 2018, de manera quesihay tardanza en el pago del auxilio de cesantía, se les debe reconocer la penalidad que aquellas ordenan, amén que sobre estas debe ordenarse la indexación que viene decantada por el Consejo de Estado, criterio acogido por este Tribunal. 2.3. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del

Tribunal. 2.3.1. La sanción moratoria o indemnización moratoria en la legislación colombiana. El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional, "una prestación sociala favorde los trabajadores, que sepaga en dinero, yque atiende a una doble finalidad. Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atenderotro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación”, prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de los derechosaltrabajoy a la seguridad social”. Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1de enero de 1990 será regido porlas siguientes disposiciones: 19% Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 5 SU-332-19

Radicación: 47-001-3333-002-2019-00022-01 10

Demandante: María Isabel Herrera Cassiany

Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FomagLos docentes nacionales ylos quese vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán porlas normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(...) 3" Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio delúltimo año.

B, Para los docentes que se vinculen a partir del 1%. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación dela Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal

nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan las reglas generales dispuestas para el resto de servidores estatales del orden nacional, es decir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Ahora bien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores, entre los que se cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, por ello, para sancionarlatardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previó la sanción moratoria, de dos maneras: Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada añose hará la liquidación definitiva de cesantía, por la

anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente porla terminación del contrato de trabajo.

Radicación: 47-001-3333-002-2019-00022-01 11

Demandante: María Isabel Herrera Cassiany Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado porconcepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual anombre deltrabajadoren el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo” Nótese que el artículo transcrito establece un nuevo régimen de cesantías, el de la liquidación anualizada a 31 de diciembre, que deberá ser consignada en los recién creados fondos de cesantías, a mástardarel 15 de febrero del año siguiente.

De allí que si el empleador no consigna el valor correspondiente al auxilio de cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado —15 de febrero del año siguiente—, corre a favor del trabajador una indemnización moratoria equivalente a un día desalario por cada día deretardo, de tal manera que conforme a la redacción de la Ley 50 de 1990, esa sanción moratoria corresponde concederla

al empleador que retarde u omita consignar las cesantías de un empleado afiliado a un fondo privado o público que tenga las mismas condiciones, es decir que funcione como captador del auxilio de cesantía. Por otra parte, y de manera posterior a las previsiones de la Ley 50 de 1992, el legislador aprobó la Ley 244 de 1995 mediante la cualsefijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se estableció una sanción. Los artículos 1 y 2 de esta última ley establecieron los plazos con que cuenta la entidad para reconocer y pagar el auxilio de cesantía, así: “ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, porparte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO.En caso de que la entidad observe quelasolicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá serresuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

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Demandante: María Isabel Herrera Cassiany

Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FomagARTÍCULO 20.La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PARÁGRAFO.Encaso de mora en el pagodelas cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. La normativa aquí reproducida fue modificada por la Ley 1071 de 2006 que através de los artículos 4 y 5, prescribió: “ARTÍCULO 40. TÉRMINOS. Dentro de los quinc