TA MAG - 47-001 -3333-002-2021-00293-01-(17-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: M ARIBEL M ENDOZA JIM ÉN EZ Santa Marta D.T.C.H, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) IMPUGNACIÓN DE T U T E LA RADICADO : 47-001 -3333-002-2021-00293-01

A CCIO N A N TE: RAFAEL ALEJANDRO MARTINEZ C O A D YU V A N TES: VIRNA LIZI JOHNSON SALCEDO, BLANCA FABIOLA

BUENO GIRALDO, GLORIA BONETT VERGARA, MIRTA

MAVEL RAMOS DÍAZ, CARMEN CECILIA VERA AMAYA,

ANA KARINA ORTIZ PINEDA Y RAFAEL ARMANDO

GUERRA CAMPO.

ACCIO N AD O : SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS.

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el Ministerio Publico, contra la providencia de fecha quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta decidió tutelar el derecho fundamental al debido proceso invocado por el accionante, los vinculados y coadyuvantes dentro de la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S. 1.1. P R E T E N SIO N E S El accionante solicitó las siguientes declaratorias: “1a . Tutelar el derecho fundamental al Debido Proceso y se INAPLIQUE, en todas sus partes, la resolución SSPD No 20211000720935 del 22 de noviembre del 2021 “Por la cual se

El accionante solicitó las siguientes declaratorias: “1a . Tutelar el derecho fundamental al Debido Proceso y se INAPLIQUE, en todas sus partes, la resolución SSPD No 20211000720935 del 22 de noviembre del 2021 “Por la cual se ordena la toma de posesión de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR E.S.P, por fundamentarse en normas que han sido derogadas, contrariando el régimen legal y constitucional vigente, por fundamentarse en hechos falsos y omitir flagrantemente elementos probatorios, rayando así, en comportamientos delictivos; siendo la presente acción de tutela mecanismo transitorio, hasta que la justicia contenciosa administrativa, resuelva de manera definitiva." 1.2. H EC H O S El accionante, señaló en los hechos de la acción de tutela, lo siguiente:2

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DEMANDANTE: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. “Al leer el contenido y la motivación de la resolución SSPD N° 20211000720935 del 22 de noviembre del 2021 “Por la cual se ordena la toma de posesión de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR E.S.P.", se evidencia unas inconsistencias graves, lo que conlleva a su vez de una falsa motivación del citado acto administrativo: 1 . La primera inconsistencia esbozada en la citada resolución la encontramos en el numeral 5, página 2. Sostiene la Superservicios que el Índice de Agua No Contabilizada - IANC presenta “un nivel

1 . La primera inconsistencia esbozada en la citada resolución la encontramos en el numeral 5, página 2. Sostiene la Superservicios que el Índice de Agua No Contabilizada - IANC presenta “un nivel de pérdidas del 61,60% muy por encima del 30% establecido en la Resolución CRA 151 de 2001 como el nivel máximo de perdidas admisible" sin embargo el artículo de la Resolución CRA 151 de 2001 que define esos límites (Art. 122) está derogado expresamente por la resolución CRA 688 de 2014 en el artículo 2.4.3.14. (...)

2. Otro fundamento para motivar la intervención de ESSMAR E.S.P es el “Incumplimiento del prestador frente a la adopción de los lineamientos para la formulación y actualizaciones de los planes de emergencia y contingencia de la vigencia 2019 (...)”; pero consultada la información relacionada se encuentra que la ESSMAR E.S.P. no sólo superó este incumplimiento dentro del término legal concedido sino que además aportó a la Superservicios el 31 de julio de 2020 el plan de emergencia y contingencia debidamente ajustado a la norma para la vigencia en mención al responder el pliego de cargos con el que se requirió.

3. Por otra parte, la Superintendente Avendaño al referirse a los procesos sancionatorios que se siguen en contra de la ESSMAR

E. S.P siendo enfática al atinente a asuntos tarifarios; pero revisados los procesos abiertos hasta la fecha, que no son sino tres abiertos en febrero, junio y septiembre de 2020, encontrándose que ESSMAR E.S.P no es sujeto de investigación o proceso

los procesos abiertos hasta la fecha, que no son sino tres abiertos en febrero, junio y septiembre de 2020, encontrándose que ESSMAR E.S.P no es sujeto de investigación o proceso sancionatorio alguno asociado a asuntos tarifarios o de tarifa. Y en cambio en la tabla 2 denominada “Estado de procesos sancionatorio" se tiene que el proceso identificado como “tarifa" el radicado corresponde a un proceso asociado al “presunto incumplimiento de haber facturado por más de un periodo con base en los consumos promedios a usuarios del servicio público de acueducto". Proceso abierto el 20 de septiembre de 2020, paradójico además que se abriera hasta ahora y por vez primera por esta causal cuando es evidente que desde 1997poco más del 43% de los usuarios no cuentan con micro medida. Entre otras por cuento el grueso de los barrios no micro medidos corresponde a barrios surgidos de la invasión y el loteo y otro grueso presenta la imposibilidad técnica de medición porque cuentan con conexiones a las redes que superan profundidades al metro y medio. (...)

4. Otro de los cargos, con el que se pretende sustentar la resolución SSPD N° 20211000720935 del 22 de noviembre del 2021, y que adicionalmente ciertos actores y periodistas se han querido referir como actos de corrupción, se encuentra en las páginas 9 y 10 bajo el entendido que ESSMAR E.S.P solicitó créditos bancarios por encima de los montos autorizados por la Junta Directiva. En ese fundamento de la intervención la Superservicios en que la ESSMAR E.S.P obtuvo créditos por monto de los $16.598 millones cuando

encima de los montos autorizados por la Junta Directiva. En ese fundamento de la intervención la Superservicios en que la ESSMAR E.S.P obtuvo créditos por monto de los $16.598 millones cuando estaba autorizada sólo para $10.000 millones. Sospechosamente la Superservicios desconoció que el acta de Junta Directiva N° 017 del 29 de octubre de 2020 se aprobó operaciones de crédito por valorde $1.598 millones de pesos y mediante el acta de Junta Directiva N° 025 del 29 de diciembre de 2020 se aprobaron operaciones de crédito por valor de $15.000 millones por tanto ambas operaciones de crédito se encontraban con las debidas aprobaciones de la Junta Directiva de la ESSMAR E.S.P. ( ■ ■ ■ )

5. SIN FACULTADES PARA INTERVENIR (falta de competencia): La resolución SSPD No 20211000720935 del 22 de noviembre del 2021 en su artículo primero ordena “(...) la toma de posesión de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR E.S.P. por la configuración de las causales previstas en los numerales 1° y 7° del artículo 59 de la Ley 142 de 1994 (...)” causales aplicables para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado; no obstante la toma de posesión indiscriminadamente comporta la toma de control del servicio público no domiciliario de Alumbrado Público y complementarios

(sobre el que no tiene competencia la Superservicios) e igualmente comporta el control de la interventoría al contrato de Aseo y Saneamiento Básico con INTERASEO S.A E.S.P, interventoría que

(sobre el que no tiene competencia la Superservicios) e igualmente comporta el control de la interventoría al contrato de Aseo y Saneamiento Básico con INTERASEO S.A E.S.P, interventoría que tampoco está bajo la competencia de la Superservicios por tratarse de un contrato propio de Ley 80 y que la vigilada por esa entidad es la empresa prestadora y no su interventor. Configurándose así un abuso de la competencia.

6. VIOLACION AL DEBIDO PROCESO: A las anteriores consideraciones cuestionadas se suma un aspecto que no deja ser relevante. La Superservicios ha expresado que esta intervención se deriva de la vigilancia especial ejercida y cerrada 2 de agosto de

2021. Cierre respecto del cual en diversos medios de comunicación la Superintendente Natasha Avendaño jamás hizo señalamiento alguno a posible intervención al ser consultada sobre ese específico tema. Máxime se escuchó de planes de inversión y hojas de ruta respecto de los que la alcaldesa Distrital de Santa Marta expresó inyecciones financieras para diciembre de 2021 y primer trimestre de 2022 a efectos de sanear el déficit financiero y para inversión. Y además se avanzaban bajo la vigilancia de la misma Superintendencia las soluciones definitivas proyectadas y contratadas. Pero luego de tres meses de avances en los planes de mejoramiento supervigilados sorpresivamente la Superservicios solicitó a la CRA concepto favorable para proceder a la intervención y toma de posesión de la ESSMAR ESP. Cosa que se dio el 2 de noviembre de 2021.

Por otra parte, una calificación del 57.61% en el Indicador Único Sectorial - IUS que ubica a la empresa en un riesgo medio-alto

noviembre de 2021. Por otra parte, una calificación del 57.61% en el Indicador Único Sectorial - IUS que ubica a la empresa en un riesgo medio-alto (Página 14) predispone a que la Superservicios máximo disponga sobre la empresa implementar un programa de gestión y acciones de mejoras para cada indicador donde se tuvo una mala calificación de entre los 54 indicadores que se vigilan. Razón por la cual la misma Superintendente reconoce en su resolución que este indicador y nivel de riesgo no corresponde a una causal de intervención. (...) Este particular detalle permite inferir que el verdadero motivo de la intervención y posterior posesión no está fundado en las resultas de la vigilancia ejercida a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado de la ciudad sino más bien, con esa fachada, controlar la interventoría a INTERASEO S.A E.S.P. y desactivar las investigaciones que se adelantaban en contra de e d s etsaa”c . tivar las investigaciones que se adelantaban en contra de 3

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DEMANDANTE: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.1.3. C O N T E S T A C IO N E S DE LA TU TELA . 1.3.1 Em presa de Servicio s Públicos del Distrito de Santa Marta ESSM A R E.S.P. - A G E N TE E S P E C IA L DE ESSM A R E.S.P.

La Agente Especial y Representante Legal de la ESSMAR E.S.P., mediante su escrito de contestación manifestó como primera medida que, los hechos narrados

La Agente Especial y Representante Legal de la ESSMAR E.S.P., mediante su escrito de contestación manifestó como primera medida que, los hechos narrados por el accionante no serían debatidos por la suscrita vinculada, toda vez que tal como lo confesaba el accionante, la decisión adoptada provenía de la autoridad competente, no de la entidad que fuera su empleadora, por lo que la situación se regía por una condición excepcional que por virtud de la ley y de la constitución había ejercido la Superintendencia, con unas decisiones que se derivaban de un proceso especial de la toma de posesión de la empresa, para garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Indicó de igual manera que, la legitimación en la causa entendida como la facultad que se le otorga a una persona (natural o jurídica) para accionar o contradecir, no se predicaba frente a dicha entidad (ESSMAR E.S.P. y/o Agente Especial y Representante Legal de ESSMAR E.S.P), ya que como se indicaba, ésta no había ocasionado el daño antijurídico del cual predica el accionante en su escrito de tutela. Por lo tanto, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y de los hechos que fundamentan la misma, así mismo, solicitó al juez abstenerse de proferir sentencia condenatoria en su contra y manifestó que era evidente que ni la Entidad ni ella como Agente Especial habían realizado ninguna acción u omisión que hubiera producido una vulneración de derechos fundamentales. 1.3.2 D ISTRITO TU R ÍSTICO , C U LT U R A L E H ISTÓ R ICO DE SA N TA M ARTA El Distrito de Santa Marta mediante su escrito de contestación, manifestó que la

que hubiera producido una vulneración de derechos fundamentales. 1.3.2 D ISTRITO TU R ÍSTICO , C U LT U R A L E H ISTÓ R ICO DE SA N TA M ARTA El Distrito de Santa Marta mediante su escrito de contestación, manifestó que la Alcaldía Distrital de Santa Marta, no era la responsable de la vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Sin embargo, expresó que frente a la notoria violación de los derechos fundamentales al Debido Proceso que manifestaba el accionante por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Distrito de Santa Marta consideró que debían concederse las pretensiones de la acción constitucional. Afirmó que, en efecto, como lo mencionaba el accionante, la Resolución SSPD N° 20211000720935 del 22 de noviembre del 2021 "Por la cual se ordena la toma de posesión de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR 4

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DEMANDANTE: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.E.S.P.”, se encontraba motivada en una norma que estaba derogada desde el 2 de julio de 2012, por lo que no era viable su aplicación debido a que incurría de esa manera, en otra vía de hecho por defecto material o sustantivo y así mismo sostuvo que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS desconocía y no había valorado la documentación mencionada por el actor en su escrito de tutela.

Por lo anterior, el apoderado judicial, aclaró que, si bien el Distrito de Santa Marta

desconocía y no había valorado la documentación mencionada por el actor en su escrito de tutela. Por lo anterior, el apoderado judicial, aclaró que, si bien el Distrito de Santa Marta no era el responsable de la presunta vulneración de los derechos fundamentales que deprecaba el accionante, a su juicio consideraba que se debían conceder las pretensiones solicitadas por el actor en la acción te tutela. 1.3.3 SU P ER IN TEN D EN C IA DE S E R V IC IO S P Ú B LIC O S DOM ICILIARIOS La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a través de apoderada judicial, manifestó en su escrito de contestación que no había vulnerado derecho fundamental alguno al accionante. Así mismo, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela puesto que existían otros medios de defensa administrativa y judicial. Además, no existía legitimación en la causa por activa por parte del accionante. De lo anterior, señaló que frente a la legitimidad con la que pretendía actuar la parte actora respecto de la Resolución 20211000720935 del 22 de noviembre de 2021, en ninguno de los apartes de la misma se vinculaba al accionante o se veía que su derecho fundamental podía estar presuntamente vulnerado, por lo que, evidentemente carecía de legitimación por activa para interponer la acción constitucional. No obstante, indicó que podría pensarse que el señor RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ estaba actuando en representación bien sea de la ESSMAR o de alguno de los directivos que fueron removidos de sus cargos por lo dispuesto en la resolución arriba mencionada, sin embargo, encontró que el señor RAFAEL

MARTÍNEZ estaba actuando en representación bien sea de la ESSMAR o de alguno de los directivos que fueron removidos de sus cargos por lo dispuesto en la resolución arriba mencionada, sin embargo, encontró que el señor RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ en ningún momento acreditó, siquiera sumariamente, que actuaba como representante legal o apoderado de la ESSMAR. Por otro lado, en cuanto a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, señaló la entidad accionada que en el caso que nos ocupa, el accionante contaba con otros mecanismos de defensa tanto administrativos como judiciales, dentro de 5

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DEMANDANTE: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.los cuales se incluían hacer uso del recurso de reposición contra la resolución, como lo indicaba el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 o la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que, según el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, se podía presentar contra los actos administrativos con los que no se estuviera de acuerdo.

Por último, señaló que podía determinarse que los derechos que reclamaba el accionante, esto es, su solicitud de suspensión de la Resolución SSPD 20211000720935 del 22 de noviembre de 2021 comportaban un derecho y un reclamo de carácter estrictamente legal y no revestían una discusión de Derechos Constitucionales Fundamentales, por lo que la acción de tutela debía ser declarada improcedente.

reclamo de carácter estrictamente legal y no revestían una discusión de Derechos Constitucionales Fundamentales, por lo que la acción de tutela debía ser declarada improcedente. 1.3.4 C O N C E P T O D E L M INISTERIO PU B LICO El Doctor Carlos Mario Lozano Medina actuando en su calidad de Agente del Ministerio Publico, manifestó en su concepto que, en atención a que la parte actora lo que cuestionaba era la legalidad del acto administrativo por medio del cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS había ordenado la toma de posesión de la empresa ESSMAR E.S.P., era claro que la misma debía acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según lo que pretendiera el actor, pues mediante la acción de tutela no se podía desplazar ni reemplazar el mecanismo ordinario establecido por la ley para el juicio de legalidad de los actos administrativos, por lo que indicó que en virtud de las disposiciones que regulaban la acción de tutela y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, este mecanismo era improcedente al existir otros medios de defensa judicial, y que la única excepción de procedencia de ello era cuando el juez constitucional observara que con la aplicación o ejecución de dicho acto administrativo se configurara un perjuicio irremediable, lo cual no se había demostrado en el presente caso. Por otro lado, en cuanto a la legitimación en la causa por activa, señaló que el señor RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ no había acreditado tener la calidad de representante de la empresa ESSMAR E.S.P, ni tampoco se observaba que en la

Por otro lado, en cuanto a la legitimación en la causa por activa, señaló que el señor RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ no había acreditado tener la calidad de representante de la empresa ESSMAR E.S.P, ni tampoco se observaba que en la Resolución que ordenó la toma de posesión de la misma se hubiera impartido una orden que afectara directa ni indirectamente al accionante y que si bien era cierto 6

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DEMANDANTE: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.que se trataba de una empresa pública que prestaba el servicio a toda la comunidad de Santa Marta, ello no era suficiente para considerar que la medida de la toma de posesión le hubiere ocasionado vulneración de derecho a él como persona natural, pues precisamente dicha medida tenía como fin garantizar la prestación eficiente del servicio.

Por último, indicó que en esa dirección el actor contaba con otros mecanismos judiciales denominados acciones de naturaleza pública, a través de las cuales cualquier persona podía controvertir la legalidad de los actos administrativos con el fin de defender su legalidad en abstracto, por cual solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela.

II. CO A D YU V A N CIA S

Los señores VIRNA LIZI JOHNSON SALCEDO, BLANCA FABIOLA BUENO

GIRALDO, GLORIA BONETT VERGARA, MIRTA MAVEL RAMOS DÍAZ, CARMEN CECILIA VERA AMAYA, ANA KARINA ORTIZ PINEDA y RAFAEL ARMANDO GUERRA CAMPO, presentaron escrito de coadyuvancia a la acción de tutela

CECILIA VERA AMAYA, ANA KARINA ORTIZ PINEDA y RAFAEL ARMANDO GUERRA CAMPO, presentaron escrito de coadyuvancia a la acción de tutela presentada por el señor RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por la presunta violación al debido proceso administrativo al expedir la resolución SSPD N° 20211000720935 del 22 de noviembre del 2021 "Por la cual se ordena la toma de posesión de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR E.S.P.”, manifestando que dicho acto se encontraba viciado de nulidad por presentar inconsistencias graves, lo que conllevaba a su vez a una falsa motivación. Así mismo, señalaron que conocían el texto de la acción de tutela presentada y la encontraban procedente, pertinente y oportuna por las razones allí especificadas, por lo cual solicitaron que se tutelara el derecho al debido proceso invocado por el actor, que se decretara la medida provisional de suspensión y que fuera inaplicada en todas sus partes la resolución antes mencionada.

III. LA PRO V ID EN CIA IMPUGNADA Mediante fallo proferido el quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta D.T.C.H, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso invocado por los accionantes, vinculados y coadyuvantes, dentro de la acción de tutela interpuesta en contra de la SUPERINTENDENCIA DE

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invocado por los accionantes, vinculados y coadyuvantes, dentro de la acción de tutela interpuesta en contra de la SUPERINTENDENCIA DE 7

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DEMANDANTE: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.SERVICIOS PÚBLICOS DOMICLIARIOS , conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: ORDENAR en forma transitoria, durante el término máximo de cuatro (4) meses, la suspensión de los efectos de la Resolución No.

SSPD-20211000720935 del 22-11-2021 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; para tal efecto, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios , deberá adelantar todas las gestiones necesarias para suspender todos los efectos de la Resolución No. SSPD-20211000720935 del 22-11-2021. Los efectos de esta decisión se mantendrán hasta por el término máximo cuatro (04) meses, o antes, si el Juez que conozca del correspondiente proceso contencioso administrativo, se pronuncia sobre las medidas cautelares antes del vencimiento del término.

TERCERO: NOTIFÍQUESE esta providencia por el medio más expedito conforme a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si este fallo no fuere impugnado, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. ” Como fundamento de la anterior decisión, el A-quo indicó que la

CUARTO: Si este fallo no fuere impugnado, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. ” Como fundamento de la anterior decisión, el A-quo indicó que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS tenía la facultad para sancionar a quienes violaran las normas a las que debían estar sujetos, según la naturaleza y gravedad de la falta. Que la Corte Constitucional cuando definía la toma de posesión de una empresa prestadora de servicio, refería que es una medida extrema. Conclusión a la que también se llegaba de la lectura del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 numeral 81.7, cuando indicaba que la toma de posesión se efectuaría cuando las sanciones previstas atrás no hubieren sido efectivas o perjudicaran indebidamente a terceros.

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DEMANDANTE: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De lo anterior, manifestó que la entidad accionada en el ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, inició vigilancia especial a la empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Distrito de Santa Marta ESSMAR E.S.P., en la que identificó incumplimientos normativos de carácter reiterativo, que a su juicio, colocaban en riesgo la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en su área de influencia, por lo que realizó requerimientos al prestador, para la presentación de informes bimestrales. Pese a ello, expresó el Juez de primera instancia que se echaban de menos, las

área de influencia, por lo que realizó requerimientos al prestador, para la presentación de informes bimestrales. Pese a ello, expresó el Juez de primera instancia que se echaban de menos, las actuaciones que surtió la entidad accionada para garantizar el debido proceso de la empresa prestadora del servicio público domiciliario, pues se debía tener en cuenta como lo señaló el Honorable Consejo de Estado, que la sanción de toma de posesión de la empresa, debería ajustarse al procedimiento sancionatorio de que trataba la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, señaló que no se desconocía que la ley 142 de 1994 disponía de formaespecial que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS podía ordenar la toma de posesión, mediante acto administrativo, sin previa comunicación al prestador, pero que, por lo menos, debería garantizar el debido proceso, situación que no se observaba en el presente asunto. Así mismo, indicó que, si se aceptaba en gracia de discusión que el procedimiento sancionatorio se había impartido conforme la normativa vigente, se tenía que la decisión definitiva había sido la imposición de la sanción considerada como la medida de intervención extrema, pese a que la entidad disponía de otros mecanismos, actuaciones y sanciones con las cuales se podría lograr el mismo fin, es decir, garantizar la prestación del servicio público domiciliario bajo los parámetros de continuidad y calidad. Por otro lado, el A-quo anotó que, en materia de toma de posesión de las empresas, la Ley 142 de 1994, remitía de forma expresa al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual estaba contenido en el Decreto 663 de 1993, dentro del cual se

la Ley 142 de 1994, remitía de forma expresa al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual estaba contenido en el Decreto 663 de 1993, dentro del cual se previeron medidas preventivas para la toma de posesión; entre las que se encontraba la medida de vigilancia especial, que como pudo observarse fue una de las medidas tomadas por la Superintendencia accionada con el fin de procurar superar las barreras, irregularidades y/o incumplimiento de la normativa por parte del prestador; sin embargo, indicó que la entidad no determinó los requisitos que la empresa intervenida requería observar para su funcionamiento, lo anterior con el fin de agotar, en el término más breve posible, la situación que le había dado origen a la toma de la posesión. Añadió que, aunque el prestador alegó haber subsanado los hallazgos correspondientes a los indicadores técnicos de continuidad, calidad del agua y el hecho de no contar con algunas concesiones y permisos, tal argumento y situación no fue suficiente para la entidad vigilante, por cuanto indicó que las sanciones a que hubiere lugar se tramitarían por proceso sancionatorio aislado y que serían valorados en el mismo para determinar la imposición de sanciones a que hubiere lugar. De esta manera, advirtió el Juez de primera instancia que la decisión tomada por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS no tuvo en cuenta ni efectuó un análisis sobre si la empresa prestadora del servicio había superado alguna(s) de las observaciones efectuadas, desconociendo a todas luces

el debido proceso administrativo, máxime cuando desencadenó en la imposición de 9

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DEMANDANTE: RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.la sanción más extrema de la que dispone legalmente la entidad, frente al presunto incumplimiento de la normatividad a la que se encuentran sujetos los prestadores de los servicios, por lo que la decisión se encontraba tomada por requerimientos efectuados sin verificar que la situación hubiere sido superada y la puesta en peligro en la prestación del servicio hubiere cesado, de manera que, se observaba una vulneración al debido proceso.

Por lo anterior, concluyó que la decisión administrativa de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS contenida en la Resolución N° 20211000720935 del 22 de noviembre de 2021, por medio de la cual se ordenó la toma de posesión de la ESSMAR E.S.P., transgredía el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la misma desconocía la protección de la confianza pública; además, resaltó que las funciones de inspección y vigilancia, más allá de decidir sobre la toma de posesión de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y de determinar si se administran o se liquidan las mismas, debería velar por el debido acatamiento a las exigencias normativas y la prestación del servicio, y ante, la facultad extrema de poder ordenar la toma de posesión, la misma debería ser proporcional, gradual y con sujeción del respeto del derecho al debido proceso administrativo. De otro lado, mencionó que en el asunto puesto en consideración, la medida

misma debería ser proporcional, gradual y con sujeción del respeto del derecho al debido proceso administrativo. De otro lado, mencionó que en el asunto puesto en consideración, la medida transitoria dentro de la acción constitucional se tornaba procedente para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales de toda la comunidad, por cuanto las deficiencias en la prestación del servicio público domiciliario de agua era de muchos años atrás, y tomar medidas extremas de forma intempestiva agravaba la situación de suministro, continuidad y calidad del servicio, aunado a las trabas administrativas a las que podrían enfrentarse frente a los proyectos y o