TA MAG - 47-001-3333-003-2018-00070-01-(12-02-2020)

Despacho 004 Santa Marta, doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: Elsa Mi rey a Reyes Castellanos ____ _ Nulidad y Restablecimiento del Derecho I Reliquidación Pensional __ r .....47Ó013333-003-2018-00070-01 ! Demandante Demandados Instancia Judith Contreras Tobías Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Segunda Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda: La señora Judith Contreras Tobías mediante apoderada judicial, incoó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan:1.1. Pretensiones1

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Marlene de Judith Contreras Tobías vs FOMAG Despacho 004 Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 094 del 20 de enero de 2016, proferida por la Secretaría de Educación del Magdalena, mediante la cual reliquidó la pensión de jubilación de la demandante sin incluir todos los factores salariales percibidos el último año de servicios. Que se declare que la actora tiene derecho a que la accionada le reconozca y

reliquidó la pensión de jubilación de la demandante sin incluir todos los factores salariales percibidos el último año de servicios. Que se declare que la actora tiene derecho a que la accionada le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 27 de febrero 2015, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales percibidos el año anterior a su retiro. A título de restablecimiento del derecho solicitó: Que se condene a la Nación Ministerio de Educación NacionalFOMAG a: Reconocer y pagar una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 27 de febrero de 2015, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales percibidos el año anterior a su retiro, los cuales constituyen la Base de Liquidación Pensional de su prohijada. Que, al valor reconocido, se le descuenten las sumas percibidas por la actora, con ocasión a lo ordenado en la Resol. 0094 del 20 de enero de 2016. Que se ordene a la Nación Ministerio de Educación NacionalFOMAG a que: Sobre el monto inicial de la mesada pensional reconocida mediante el acto, cuya nulidad parcial pide, se le aplique los reajustes de ley. Pague las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina de pensionados y que el pago de este incremento se siga reflejando en las mesadas futuras Finalmente solicitó que las sumas reconocidas deben ser indexadas y pagadas

momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina de pensionados y que el pago de este incremento se siga reflejando en las mesadas futuras Finalmente solicitó que las sumas reconocidas deben ser indexadas y pagadas conforme lo indican los artículos 192 y ss. de la Ley 1437 de 2011. También solicita se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios, y de las costas del proceso. 1 Folios 1-3Radicación: 47-001 -3333-003-2018-00070-01 Marlene de Judith Contreras Tobías vs FOMAG Despacho 004 1.2. Hechos2 Para fundamentar las pretensiones, el apoderado de la demandante expuso los hechos que se pasan a resumir: Señaló, que su prohijada laboró más de veinte años al servicio de la docencia, por lo que, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció pensión de jubilación, tomándose, como base para liquidarla, la asignación básica, omitiéndose otros factores como la prima de navidad, la prima de vacaciones, horas extras y demás, percibidos durante e! último año de servicio. 1.3. Cargos de la demanda3 Señaló que, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció, a su prohijada, pensión de jubilación, tomándose como base, para liquidarla, la asignación básica, omitiéndose otros factores como la prima de navidad, la prima de vacaciones, prima de servicios y demás, percibidos durante el último año de servicio. 1.4. Contestación de la demanda

tomándose como base, para liquidarla, la asignación básica, omitiéndose otros factores como la prima de navidad, la prima de vacaciones, prima de servicios y demás, percibidos durante el último año de servicio. 1.4. Contestación de la demanda En la oportunidad procesal prevista para el efecto, el Ministerio de EducaciónFOMAG se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 34-44) luego de estimar que el acto enjuiciado fue expedido con fundamento en las normas aplicables. Recalcó que el apoderado del extremo accionante no acreditó que el acto demandado hubiera sido expedido con infracción de las normas en que debían fundarse, con falsa motivación, desviación de poder, en forma irregular o sin competencia. Por lo anterior, solicitó que se denegaran las súplicas de la demanda. En lo que tiene que ver con los supuestos fácticos manifestó que no los afirmaba ni negaba, por lo que se atuvo a lo probado.Además, propuso como medios exceptivos, la inexistencia de la obligación , cobro de lo no debido , falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y la genérica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 282 del CGP. También, solicitó que, en el evento de acceder a las súplicas de la demanda, se determine la actualización, a valor presente, del pago que debe realizar el docente por los factores sobre los cuales nunca cotizó durante la relación laboral. Finalmente, pidió que se vinculara a la Fiduprevisora S.A., como vocera y

administradora del Patrimonio Autónomo del FOMAG. 1.5. Sentencia apelada4 Cumplidas cada una de las etapas propias del proceso, el Juez Tercero Administrativo de Santa Marta, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2019, decidió negar las súplicas de la demanda. Como fundamento de la referida decisión, el tallador de primera instancia se refirió a la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, sobre el particular señaló, entre otras cosas, que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio educativo oficial. También indicó, que en la citada providencia se dijo, que la aplicación de estos regímenes estaba condicionado a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, esto es: i) Si la vinculación se produjo antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, éstos gozaban del mismo régimen pensión ordinaria para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985. Sobre este particular, surge la primera regla, es decir, los factores, que deben tenerse en cuenta en el IBL, son los enlistados en el artículo 3o de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1o de la Ley 62 del mismo año. ii) Si la vinculación se efectuó a la entrada en vigencia de la citada Ley, a

los afiliados al FOMAG, se les aplica el régimen de prima media 4 Folios 65-73

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Marlene de Judith Contreras Tobías vs FOMAG Despacho 004previsto en la Ley 100 de 1993, con los requisitos allí establecidos a excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Así mismo, de acuerdo al punto que precede, indicó que se desprende la segunda regla, esto es, que los factores que aquí deben incluirse son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones al Sistema de Pensiones. Así mismo, advirtió que, en este caso, la señora Contreras Tobías, se había vinculado al servicio educativo oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, por tanto, le es aplicable el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, sobre los cuales, en voces de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación, los factores que hacen parte del IBL y sobre los cuales deben hacerse aportes en el Régimen General de Pensiones, son los que se listan en el artículo 1o de la Ley 62 de 19855. Así mismo, enunció cada uno de estos factores6 y advirtió que, en el caso de la demandante, ésta no tiene derecho a la reliquidación pretendida porque no devengó ninguno de los factores que hacen parte de la citada Ley, por lo que sus pretensiones fueron denegadas. En virtud de lo anterior, consideró que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado, por ende que resolvió (fl.104): “PRIMERO: Negar las suplicas de la demanda por las razones previamente

En virtud de lo anterior, consideró que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado, por ende que resolvió (fl.104): “PRIMERO: Negar las suplicas de la demanda por las razones previamente expuestas.

SEGUNDO: sin condena en costas a la parte vencida.

TERCERO: si no fuere apelada la decisión, archívese el expediente.” 1.6. Argumentos del recurso de apelación Mediante memorial de fecha 28 de junio de 2019, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta. (Folios 111-119) Radicación: 47-001 -3333-003-2018-00070-01

Marlene de Judith Contreras Tobías vs FOMAG Despacho 004 5 Modificó el artículo 3o de la Ley 33 de 1985 6 Asignación básica, gastos de representación: primas de antigüedad, técnica, ascensional v de capacitación: dominicales y feriados: horas extras: bonificación por servicios prestados: v trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorioSostuvo la apelante que, una vez proferida la sentencia de fecha 26 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado con el número 15001233100020050215901 y teniendo en cuenta la posición de la Sala Plena de esa Corporación, adoptada en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, muchos docentes pensionados reclamaron, en sede judicial, la inclusión de los factores salariales en la base de liquidación pensiona!. Argüyó que habiéndose promovido esta demanda en vigencia de aquel

unificación del 4 de agosto de 2010, muchos docentes pensionados reclamaron, en sede judicial, la inclusión de los factores salariales en la base de liquidación pensiona!. Argüyó que habiéndose promovido esta demanda en vigencia de aquel precedente jurisprudencial, no podría vulnerársele el principio de la seguridad jurídica y de la confianza legítima aplicando una nueva postura (la del 25 de abril de 2019), totalmente contraria a la que favorece a su prohijada en esta oportunidad. En consecuencia, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar, atender la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, accediendo a la reliquidación de la pensión. 1.7. Trámite y alegatos en segunda instancia: De la competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A., dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. Igualmente, el artículo 243 de la citada normatívidad establece que son susceptibles del recurso de apelación las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los Jueces. En el presente asunto se analiza el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el juzgado, en consecuencia, este Tribunal es competente para conocer de la alzada.

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demandante en contra de la sentencia dictada por el juzgado, en consecuencia, este Tribunal es competente para conocer de la alzada.

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Marlene de Judith Contreras Tobías vs FOMAG Despacho 004Del recurso de apelación El Juez a-quo, mediante auto de fecha 18 de julio de 2019, concedió la apelación interpuesta por la apoderada de la parte demandante (folio.120). Este Tribunal, admitió el recurso de apelación (folio 125) y, mediante auto del 7de noviembre de 2019, ordenó correr traslado para alegar de conclusión (folio 129). De los alegatos de conclusión La apoderada del extremo accionante (folios 132-135), alegó de conclusión, reiterando los argumentos aducidos en el escrito de apelación, así como también el apoderado del Fomag (folios 136 - 137), refiriendo que debe confirmarse la sentencia recurrida atendiendo las consideraciones de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, en el sentido de que sólo deben ser incluidos aquellos factores que hagan parte de los listados en el artículo 3o de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1o de la Ley 62 del mismo año.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la Litis planteada en la demanda objeto de revisión en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 1) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 2) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del

fondo de la Litis planteada en la demanda objeto de revisión en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 1) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 2) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, 3) análisis del caso en concreto y 4) condena en costas. a

1. Problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal Teniendo en cuenta los argumentos esbozados por la apoderada del demandante en su escrito de alzada, la Sala debe determinar si la señora Judith Contreras Tobías tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta que es un docente vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y que, según la recurrente, no le es aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

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Marlene de Judith Contreras Tobías vs FOMAG Despacho 004Tesis del Tribunal: En este asunto hay lugar a revocar el fallo apelado por la parte demandante en tanto se considera que la bonificación mensual pese a no estar listada en el artículo 1 la Ley 62 de 1985, no es óbice para no incluirla, toda vez que dicha prestación constituye factor salarial para todos los efectos, por disposición legal, de manera que el legislador — extraordinario— en atención a! principio de taxatividad, puede ordenar aquella connotación, pero además porque sobre tal factor se practican los aportes para la seguridad social.

2. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del

Tribunal

principio de taxatividad, puede ordenar aquella connotación, pero además porque sobre tal factor se practican los aportes para la seguridad social.

2. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal • Régimen pensiona! de los docentes La Sala, tal como lo hace, en casos similares, el Alto Tribunal, trae a colación la normativa que prevé el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuanto a la actividad docente.

En primer lugar, se tiene que la Ley 6o de 1945 en su artículo 17 indicó, en su momento, que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de una pensión vitalicia de jubilación cuando hayan llegado a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo. Luego, fue expedido el Decreto 3135 de 1968 que consagró el derecho de percibir pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio a los empleados públicos o trabajadores oficiales que hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años si es varón, o 50 años si es mujer. Ahora, pese a que se expidió el Decreto - Ley 2277 de 1979, para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de quienes desempeñaban la profesión docente, en los distintos niveles y modalidades que integran el sistema educativo nacional, nada dijo respecto a las pensiones de jubilación u ordinarias de este personal, motivo por el cual es necesario remitirnos a la Ley 33 de 1985. La ley en comento en su artículo 1o7 dispuso los requisitos de tiempo y edad para

jubilación u ordinarias de este personal, motivo por el cual es necesario remitirnos a la Ley 33 de 1985. La ley en comento en su artículo 1o7 dispuso los requisitos de tiempo y edad para 7 “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

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Marlene de Judith Contreras Tobías vs FOMAG Despacho 004obtener una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Radicación: 47-001-3333-003-2018-0007001

Marlene de Judith Contreras Tobias vs FOMAG Despacho 004 Con posterioridad, se expidió la Ley 91 de 19898 que, en sus artículos 1o y 15, dispuso: “Artículo 1o. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1o de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de

entidad territorial, antes del 1o de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1o de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en ei artículo 10 de la ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (...)" A su turno, la Ley 60 de 19939 en el inciso 4 del artículo 6° preceptuó: “Artículo 6. Administración del personal. (...) (...) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales

“Artículo 6. Administración del personal. (...) (...) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (...) PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” 8 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales dei Magisterio 9 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (...)” Por su parte, el inciso 2o del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del sistema integral de seguridad social. La Ley 115 de 199410 al regular, en su artículo 115, el régimen especial de los

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del sistema integral de seguridad social. La Ley 115 de 199410 al regular, en su artículo 115, el régimen especial de los educadores estatales, indicó que su régimen prestacional era además del previsto en esa ley, el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 60 de 1993. A su vez, la Ley 812 de 200311, en su artículo 81, indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley. Así mismo, la citada normativa estableció que, los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812/03, serían afiliados al FOMAG y tendrían los derechos pensiónales de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad, que en ese momento sería de 57 años para hombres y mujeres. Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado por e! Decreto No. 3752 de 200312, en cuyo artículo 3o se estableció la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causaran con posterioridad a la expedición de aquella ley, la cual no podía ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente. Seguidamente, el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007 derogó expresamente todas aquellas disposiciones que fueren contrarias a la misma, dentro de las cuales se encontraba el artículo 3o del Decreto No. 3752 de 2003, dejando así

Seguidamente, el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007 derogó expresamente todas aquellas disposiciones que fueren contrarias a la misma, dentro de las cuales se encontraba el artículo 3o del Decreto No. 3752 de 2003, dejando así vigente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 10 Por la cual se expide la Ley General de Educación 11 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario 12 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones Radicación: 47-001-3333-003-2018-00070-01 Marlene de Judith Contreras Tobías vs FOMAG Despacho 004Radicación: 47-001 -3333-003-2018-00070-01 Marlene de Judith Contreras Tobías vs FOMAG Despacho 004 • Reglas jurisprudenciales con fines de unificación en el tema pensional docente por parte del Consejo de Estado - factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión Recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de fecha 25 de abril de 2019, donde unificó su jurisprudencia sobre el particular. En ia providencia aludida, en cuanto a los factores salariales que deben observarse para la liquidación de la pensión, fijó la siguiente regla jurisprudencial en su parte resolutiva, en la cua! se atiende la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial del docente, así: “(...) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en e!

en su parte resolutiva, en la cua! se atiende la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial del docente, así: “(...) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en e! sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Lev 812 de 2003. que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y

Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (...)” (Negrita de la Sala) Como sustento para fijar esta regla jurisprudencial, anotó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo lo siguiente: “(...) 59. En la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente:Radicación: 47-001-3333-003-2018-00070-01 Marlene de Judith Contreras Tobías vs FOMAG Despacho 004 “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

60. La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional

aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

60. La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, sólo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo e! entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicament