TA MAG - 47-001-3333-003-2018-00236-01-(10-08-2022)

Rema judicial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARIA VICTORIA QUINONES TRIANA Santa Marta D.T.C.H., diez (10) de agosto de dos mil veintidés (2022) Radicaci6n numero: 47-001-3333-003-2018-00236-01

Actor: Oscar Yahir Pachén Quintero

Demandado: Nacién — Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Instancia: Segunda Tema: Retiro por llamamientoa calificar servicios Decide la Sala el recurso de apelacién interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 11 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.1.- Resumen de la demanda El sefior Oscar Yahir Pachén Quintero, por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el articulo 138 de la Ley 1437 de 2011, presenté demanda en contra de la Nacién - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en la que solicité en sintesis lo siguiente!: Se declaré la nulidad de la Resolucién No. 256 del 19 de enero de 2018, mediante el cual se resolvid retirar del servicio activo de las Fuerzas

Militares a unos oficiales superiores del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva “por llamamiento a calificar servicios”, entre otros, al Mayor Oscar Yahir Pachon Quintero, a partir de la fecha de comunicacién del acto administrativo, esto es, a partir del 23 de enero de 2018. Como consecuencia de lo anterior, y a titulo de restablecimiento del derecho, solicité que se ordene ei reintegro del demandante al servicio activo de las Fuerzas Militares, sin solucién de continuidad, disponiendo que el Oficial ascienda al grado que le corresponda de manera que conserve la antiguedad y orden de prelaciédn que le correspondia en el’ escalafén de oficiales con relaci6n a sus compafieros de curso 0 promocion 1 Ver pags. 80-81 del PDF 01 del cuaderno de primera instancia del expediente de OneDrive. Consejo Superior de la Judicatura Republica de ColombiaRadicaci6n numero: 47-001-3333-003-2018-00236-01

Actor: Oscar Pachén Quintero al momento en que se hizo efectivo su retiro; ademas, del pago de todos los emolumentos dejados de percibir, asi como los incrementos legales desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado en forma definitiva, entre otras declaraciones.

Como fundamentos facticos de las pretensiones, el extremo activo de la litis expuso lo que se indica a continuacién2: Sefialé que el sefior Oscar Yahir Pachén Quintero ingresé como alumno a

la Escuela Militar de Cadetes “José Maria Cardova”, el 5 de julio de 1997, ascendiendo en diferentes grados hasta cuando alcanz6 el grado de mayor el 1° de junio de 2014 y una vez en el grado de mayor, se desempefid en dos cargos, el ultimo de ellos fue el de Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallén de Instruccién, Entrenamiento y Reentrenamiento #2 desde el 1° de septiembre de 2016 hasta el 18 de enero de 2018. Destac6 que, durante el grado de mayor, el Oficial Pachén Quintero fue evaluado y clasificado en varias listas, obteniendo nivel bueno y muy bueno, como consta en la seccién de historias laborales del Ejército. Posteriormente manifest6 que, cumplido el tiempo reglamentario en el grado, a partir del mes de enero de 2017 fue considerado para ser llamado a adelantar el curso de Estado Mayor 2018, requisito para ascender al grado de Teniente Coronel y se le ordend que efectuara la presentacién con el fin de realizar la evaluaciédn psicolégica por competencias, tal como consta en el radiograma suscrito por el Jefe de Estado Mayor Generador de la Fuerza del Ejército Nacional del 10 de enero de 2017 y varios de los superiores del actor rindieron concepto favorable sobre su idoneidad profesional para el ascenso. Anoté que, el 4 de abril de 2017 el Comando del Ejército Nacional expidid el Plan No. 01450, mediante el cual se emitieron instrucciones para la evaluacién y estudio de los oficiales de grado mayor considerados para

ingresar al Curso de Estado Mayor (CEM) y Curso de Informacién Militar (CIM) 2018, en el cual de dispuso que el proceso de seleccion debia garantizar una evaluacién con justicia, transparencia para que todos los integrantes tuvieran la certeza que el proceso seria transparente. Aseguro que, mediante radiograma del 3 de junio de 2017, el Jefe de Estado Mayor de Operaciones, ordend la presentacién del Mayor Oscar Pachén en las instalaciones de la Escuela Logistica para el 4 de julio de 2017, con la finalidad que presentada el examen psicofisiolégicopoligrafia; ademas, el 17 de julio de 2017, se ordend la presentacién del Mayor Pachon para realizar la pruebafisica. 2 Ver pags. 80-81 del PDF 01 del cuaderno de primera instancia del expediente de OneDrive. pag. 2Radicacién nimero: 47-001-3333-003-2018-00236-01

Actor: Oscar Pachdén Quintero La parte actora indicéd que, mediante Acta. No. 99049 del 2 de octubre de 2017, el Comité CEM — CIM 2018, en el cual se refirié al Mayor Pachén Quintero, advirtiéndose que no debia ser tenido en cuenta para el ingreso al curso por no reunir los lineamientos éticos y profesionales para ascender a un grado superior, al no contar con la confianza del mando para asignarle cargos de mayor responsabilidad, lo que no permitiria que el militar desempefiara deberes de mayor envergadura en el drea

administrativa y operacional. Asever6 que el 5 de octubre de 2017 se notificd el resultado del proceso de seleccién, sin embargo, el Mayor Pachén Quintero no recibié carta como seleccionado, sin recibir ninguna explicacién sobre las motivaciones por las cuales se habia tomado la decisién de no llamamiento al curso de Estado Mayor 2018, ni sobre el contenido del Acta de Evaluacién del Comité; en la misma fecha, quienes no fueron seleccionados recibieron un sobre con dos documentos, uno que versaba sobre los documentos que debian aportarse para dar trdmite al reconocimiento de la asignacién de retiro y otro formato de solicitud de reconocimiento de cesantias por retiro de personal militar, constituyendo tai situacién una clara insinuacién a que se debia solicitar el retiro del servicio por voluntad propia. Expuso seguidamente que, el 10 de octubre de 2017 mediante escrito que fue radicado con destino al Comandante del Ejército, solicité que se reconsiderara la decisi6n de no haber sido seleccionado para adelantar el curso de Estado Mayor 2018, aduciendo que reunia las condiciones profesionales y personales para integrar el mismo, sin embargo, se obtuvo respuesta negativa, tras informarle que se realiz6 un andlisis juicioso y metédico para la seleccidn de los escogidos y se ratificé la decisién tomada, lo cual le fue comunicado el 25 de octubre de 2017. De la misma manera expresé que, el 30 de octubre de 2017 el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional profirid un documento en donde

se hizo referencia al nombramiento de un personal padrino, asignandole al Mayor Oscar Pachon como responsable al SP José Alexander Rodriguez Becerra, documento que constituye otra manera de presionar al oficial para que solicitara su retiro del servicio “por voluntad propia”. Agrego que, en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta bajo el radicado 2018-00115, cursa la demanda en contra del acto definitivo y aut6énomo diferente al que es objeto de control en el asunto de la referencia, correspondiente a la decisi6n de no convocar a curso de Estado Mayor CEM-2018 al Mayor Oscar Yahir Pachén Quintero. Asi las cosas, manifesté que a través de la Resolucién No. 256 del 19 de enero de 2048, el Mayor Oscar Yahir Pachén Quintero, fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, decisién que se le notificé al actor el 23 de enero de 2018. pag. 3Radicacién namero: 47-001-3333-003-2018-00236-01

Actor: Oscar Pachén Quintero Finalmente, destacéd que mediante peticién del 9 de enero de 2018 solicit al Comando del Ejército se le brindara respuesta respecto de unos puntos especificos donde se cuestionaba sobre la razén por la cual no fue tenido en cuenta para realizar los examenes de admisién al Curso de Estado Mayor — CEM - CIM 2018, que ante la falta de respuesta promovi6é accién de tutela y se le emitid respuesta el 22 de enero de 2018, asi como el 13 de febrero de 2018, poniéndose de presente que para el referido proceso

no se emitié lista de clasificacién sino que solamente se elaboré una lista de clasificaci6n para ascensos de personal. Como normas violadas esgrimié la parte actora que se infringieron las siguientes normas de orden constitucional y legal?: « Articulos 2, 25, 29, 53 y 217 de la Constitucién Politica de Colombia. « Ley 1437 de 2011 en sus articulos 1, 2, 3, 4,5, 8 y 9. Decreto Ley 1790 de 2000 en sus articulos 49, 51, 52, 53, 68 y 103. e Decreto Ley 1799 de 2000, articulos 1, 2, 3, 4, 5, 29, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 40, 44, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60, 64, 65 y 75. En sintesis, destacdé que constitucionalmente los miembros de Jas Fuerzas Militares pertenecen a un régimen especial de carrera, motivo por el cual, no son de libre nombramiento y remocién y por tanto sus ascensos, derechos y obligaciones, promocién, capacitacién y retiro debe cefiirse a las normas legales vigentes. En ese orden, se refirié a la sentencia SU-091 de 2016 en Ja cual la Corte Constitucional definié jurisprudencialmente que los actos administrativos de retiro de los miembros de la fuerza publica por llamamiento a calificar

servicios no requieren de motivacién expresa, debido a que dicha motivacién se encuentra contenida en la propia ley, sin embargo, en el mismo pronunciamiento el Alto Tribunal aseguré que la facultad de llamamiento a calificar servicios no es absoluta y que, dentro del marco de legalidad, debe responder a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa, de forma tal que se adopte dentro del marco de legal que rige la carrera administrativa especial que rige para los miembrosde la Fuerza Publica. La parte demandante sefiald que, cuando se habla del Curso de Estado Mayor se define como requisito que el aspirante seleccionado por el comando de la Fuerza se someta a pruebas de admision, pero no se utiliza la expresién libremente, por lo que no se puede interpretar, como le pretende la Fuerza que esa seleccién puede ser libre y subjetiva. 3 Ver pags. 92-104 del PDF 01 del cuaderno de primera instancia del expediente de OneDrive. pag. 4_ eS

DRE AEE INR.

7

Radicacién nimero: 47-001-3333-003-2018-00236-01

Actor: Oscar Pachén Quintero A juicio de la parte actora, no se-puede..olvidar que el Decreto Ley 1799 del 200, norma que se encuentra en el mismo nivel del Decreto 1790 del mismo afio, el cual consagra el reglamento de evaluacién y clasificaci6n, pues contiene una serie de normas que definen los limites para la toma de decisiones en materia de personal y no puede pasarse por alto que se esta

utilizando una herramienta aparentemente discrecional como el tlamamiento a calificar servicios. Finalmente advirtid que, en el presente caso, el Comando del Ejército Nacional desconocié6 por completo la normatividad a la que debian someterse, al haber actuado con un fin distinto a la facultad a la que le fue otorgada la ley, razén por la cual el acto administrativo fue expedido con infraccién de las normas en que se debia fundar, falsa motivacién y desviacién de poder. 1.2.- Contestacién de la demanda La Nacién, Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares contesté dentro de la oportunidad legal prevista para tal fin, por conducto de apoderada judicial, exponiendo en sintesis, lo siguiente: Se opuso a las pretensiones formuladas por el demandante, aduciendo que el acto acusado se profirid con la debia atencidn a las normas y procedimientos legales que regulan este tipo de actos discrecionales, y que por el contrario, las situaciones que se sefialan en determinado acto no lograron ser desvirtuadas por la parte actora, manteniéndose su presuncién de legalidad, por lo que se advierte que el acto administrativo no fue expedido con abuso de poder, desviacidn de poder, falsa motivacién o desconocimiento de normas constitucionales, legales o reglamentarias aducida en la demanda. Seguidamente, sefiald que de los ascensos de los sefiores oficiales del Ejército Nacional, se debe tener en cuenta que la institucién es piramidal,

que por necesidades de la fuerza no todos los que inician pueden terminar, es por ello que se realiza un proceso de seleccién, que en este caso fue del paso de mayor a teniente coronel, donde ei accionante no fue llamado: al concurso de Estado Mayor, procedimiento que se encuentra amparado de presuncién de legalidad sin que se advierta causal de nulidad por el que pueda estar viciado. Adicionalmente, la entidad manifest6 que no es cierto que el retiro del sefior Pachon hubiere sido irregular, pues este obedecid eminentemente a razones del servicio, criterio que no se cifie solo a las calidades laborales del servidor, sino que median circunstancias de conveniencia y oportunidad que sopesa la autoridad nominadora, maxime si se tiene en cuenta que ei servidor cumpla con el tiempo de servicios minimo de 18 Ver pags. 121-160 dei PDF 01 del cuaderno de primera instancia del expediente de OneDrive. pag. 5Radicacién nimera: 47-001-3333-003-2018-00236-01

Actor: Oscar Pachén Quintero afios, que para el caso del Mayor ® contaba con mds de 20 afios de servicio activo dentro de la institucién.

Asimismo, adujo que las distintas calificaciones al actor durante su trayectoria en la carrera militar no le generan fuero de estabilidad, pues ello no limita la potestad de remocién otorgada por la ley al nominador cuando se cumplen los requisitos y condiciones para que el nominador ejerza la facultad de retirar por llamamiento a calificar servicios, con fundamento en un estudio de la situacién de cada militar, de los cupos

disponibles en la planta de personal, especialmente en lo que hace referencia a cada cuerpo o arma, determinando que algunos deben salir para dar paso a las verdaderas necesidades que tenga la institucién en ese momento, haciéndose necesario la renovacién de personal. También, precisé que la calificacién del servicio es un instrumento institucional de relevo dentro de la linea jerarquica para permitir el ascenso y promocién de personal nuevo, es decir, es una atribucién que hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerarquico de mando y conduccién de la fuerza publica, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquias militares y de policia, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y segun el cometido que le es propio. Finalmente, destacéd que el actor para la fecha de su retiro contaba con un tiempo de servicio de 22 afios, 2 meses y 17 dias y que el llamamiento a calificar servicios si bien conduce al cese de las funciones del agente en servicio activo, ello no comporta una sancién, despido ni exclusién infamante o denigrante, pues por el contrario, las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, e! reconocimiento y pago de una asignacién mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales.

1.3.- De la sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta mediante sentencia de fecha 11 de mayo de 2021, resolvid negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo que a continuacién se expone?: Para fundamentar su decisién la juez de primera instancia sefial6é que, los actos de llamamiento a calificar servicios, no requieren de una motivacion mas alla de la extra textual que la contemplada en las normas sobre la materia, cumplir con los requisitos para tener derecho a devengar 5 Ver PDF 11 del cuaderno de primera instancia de! expediente de OneDrive. pag. 6TAG CPL aly tee a tee Radicacién numero: 47-001-3333-003-2018-00236-01

Actor: Oscar Pachén Quintero asignaci6n de retiro; asi,.no.se le impone una carga excesiva a la administracion, se promueve la necesaria renovacién de los cuadros de ‘mando en la Fuerza Publica y se observan todas las garantias procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Direccién General o del Gobierno, no es una sancidén sino una manera decorosa de culminar la

carrera militar o policial. El A quo destacé ademas que, se colige de la demanda el compromiso y excelente hoja de vida en la institucidn del actor, contando con una excelente hoja de vida, clasificado en lista No. 2 con indicadores de calidad entre “bueno” y “muy bueno”, a lo que se auna las declaraciones

rendidas durante el interrogatorio practicado al actor donde manifiesta que tuvo una excelente hoja de vida y que su desempejio profesional en la Institucién fue intachable, sin embargo, conforme la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, fa idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempefio de las funciones no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es e/ cumplimiento de los deberes por parte del funcionario. De lo anterior, el juez en primera determind que, si bien es cierto que el actor se clasific6 en lista 2 y que sus niveles de calidad estaban entre “bueno” y “muy bueno”, no es menos cierto que unas calificaciones altas en el desempefio de las funciones constitucional y legalmente fijadas no conllevan por si solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la facultad discrecional que la ley otorga al nominador, pues la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempefio de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Teniendo en cuenta lo expuesto, se decidié negar las suplicas de la demanda al considerar que el retiro del oficial por la causal de llamamiento a_ calificar servicios, es una terminacién normal de la situacién administrativa laboral del uniformado dentro de la institucién, siendo una situaci6n que implica el ejercicio de una facultad discrecional, que no_ significa sancién, despido ni exclusién

deshonrosa sino un valioso instrumento institucional de relevo, que pone ‘término al desempefio de unos para permitir el ascenso y la promocién de otros, y se aplica como mecanismo de renovacién dentro de la linea jerarquica que busca garantizar Ja dindmica de la carrera de los uniformados constituyéndose en una herramienta de relevo en pro del mejoramiento y la excelencia institucién. 1.4.- Argumentos del recurso de apelacién pag. 7Radicacién numero: 47-001-3333-003-2018-00236-01

Actor: Oscar Pachén Quintero La anterior decisidn fue objeto de recurso de apelacién por el apoderado judicial de la parte demandante®, quien adujo que en la sentencia recurrida se inaplicaron varias reglas del precedente judicial contenido en las Sentencias SU-091 de 2016,SU-217 de 2016, SU 237 de 219 y C819 de 2005, ademas, se incurrid en falta de valoracién probatoria y por ultimo, se desconocid que las causales de nulidad invocadas fueron probadas.

Sostuvo que, el control judicial de los jueces administrativos del acto administrativo por medio del cual se retira por llamamiento a calificar servicios, no_ se limita a verificar que se cumplan los requisitos de tiempo y recomendacién de la junta, los cuales deben quedar expresamente consignados en la resolucién de retiro, sino que el objeto es evitar que este instrumento sea utilizado de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los miembros de la

institucién, es decir, que no puede ser utilizada como una herramienta de persecucién por razones de discriminacioén o abuso de poder. Insistié6 en que, el a quo se limité a verificar que el demandante cumplia con el tiempo de servicios que le otorgaba el derecho a percibir la asignacioén de retiro, abordando el control solamente sobre el acto por medio del cual se realiz6 el llamamiento a calificar servicios, dejando de lado el estudio de los actos preparatorios, que a pesar de ser independientes constituyen antecedentes administrativos del acto demandado, con lo cual se vulneran, a su juicio, el deber de evaluar los demas argumentos esbozados en la demanda. De esta manera, afirmé el apelante que el fallador de primera instancia fue sumamente contradictorio, debido a que admiti6d como hecho probado que el actor fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, siguiendo la recomendacién del Comité CEM-CIM 2018 segun acta No. 99049 del 2 de octubre de 2017; pero, en el estudio efectuado para llegar a la decisi6n hoy recurrida no tuvo en cuenta los argumentos y los hechos demostrados en torno al concepto del comité de evaluacién CEM -CIM 2018. Asi las cosas, sefial6 que la obligacién del juez consiste en verificar si la finalidad del mejoramiento y la excelencia del servicio perseguida con esta facultad se cumplid y para el efecto, debid valorar en conjunto los argumentos de la demanda y las pruebas recaudadas en el proceso, raz6n

por la cual considera un desatino que no se hubieren verificado los elementos relacionados con la evaluacién que se realizé para el ingreso al Curso de Estado Mayor del sefior Oscar Pachén Quintero. 6 Ver PDF 17 cuaderno de primera instancia del expediente de OneDrive. pag. 8Radicacién nimero: 47-001-3333-003-2018-00236-01

Actor: Oscar Pachén Quintero Aclar6é que, aunque el acto administrativo de no convocatoria a Curso de Estado Mayor fue un acto administrativo independiente que es objeto de control judicial en otro despacho, el mismo no solo hace parte de los antecedentes administrativos del acto administrativo demandado; sino que fue la oportunidad para evaluar por parte de la administracién quienes tenian mejores condiciones y por ende mejor de derecho para continuar en ascenso, sin tener en cuenta que el motivo real del retiro del demandante fue por no haber sido elegido para realizar el curso de ascenso, basado en ei concepto del comité de evaluacién con argumentos que no corresponden a la realidad, pues ese mismo concepto fue postulado por la Junta Asesora ante al Ministerio de Defensa para recomendar su retiro, circunstancia que se encuentra plenamente probada en elplenario.

En ese orden de ideas, aseguré que la evaluacién del oficial para realizar el curso reglamentario de ascenso lo realizd un Comité de Evaluacién que no tenia competencia, toda vez que de conformidad con lo sefalado en el articulo 44 del Decreto 1799 de 2000, prevé que esta funcidn es exclusiva, permanente e indelegable de la Junta Clasificadora det Ejército.

De este modo, advirtid que en al plenario se arrimaron pruebas que demuestran que el concepto plasmado en el Acta No. 099049 del 2 de octubre de 2017 del Comité de Evaluacién del Ejército, por medio del cual no se recomendo para curso de ascenso al demandante es falso, y ese concepto debe ser valorado pues fue acogido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para retirarlo, decisién que afecté el ingreso al curso reglamentario de ascenso del actor, toda vez que lo sometid a ser postulado para ser retirado como efectivamente sucedié, ademas, Ia entidad no elabor6 lista de clasificaci6n para ascenso ni para el retiro, a pesar que la norma lo ordena taxativamente. La parte demandante también refirid que en el Acta No. 15 de 2017 dela Junta Asesora del Ministerio de Defensa, donde se recomendé retirar del servicio al actor, no se evidencia ningun referente argumentativo acerca de la evaluacién realizada al demandante, asi pues, el acto demandado no se adoptd con la finalidad de mejorar el servicio y aunque e! debido cumplimiento de las funciones no es garantia de estabilidad laboral, tal como lo mencioné-el juez de primera instancia, si constituye un punto de ponderacién para evaluar sin con el retiro del oficial la administracién propendié por el mejoramiento del servicio, la excelencia y la renovacién generacional alegados en el acto administrativo demandado. Anoté que en el presente caso se invocan como causales de nulidad det

acto administrativo: la infraccidn en las normas en que debia fundarse, lafalsa motivacién y la desviacidn del poder, respecto del acto administrativo de retiro que, de acuerdo con la jurisprudencia, no requiere motivacién expresa, asi pues, la complejidad de este tipo de actos timita pag. 9Radicacién namero: 47-001-3333-003-2018-00236-01

Actor: Oscar Pachén Quintero al demandante a la obtenciédn de prueba directa que desvirtte la presuncién de legalidad de éste, puesto que resulta imposible que en el mismo acto se diga que es ilegal o que el funcionario que lo emitid reconozca su ilegalidad, precisamente porque se trata de un proceso oculto y amafiado por parte de la administracién, pues fa entidad demandada omitié el proceso de evaluacién y clasificacién, con el fin de determinar que oficiales cumplian con los mas altos estandares de calidad, circunstancia que, en una errénea interpretacién y desconocimiento de la norma legal, el a quo avald.

Adicionalmente, sefialé que el A quo no estudio de fondo la declaracién que rindié el demandante en el proceso y que constitufa una prueba valida para demostrar los hechos irregulares que rodearon su retiro y las afectaciones morales y econdémicas que sufrié el oficial con su expedicidn, ello, en concordancia con que se probé que los Oficiales de grado Mayor que no fueron seleccionados para curso de Estado Mayor 2018, fueron

instigados para solicitar su retiro por voluntad propia y quienes no lo realizaron asi, fueron retirados haciendo un uso irregular de la facultad de llamar a calificar servicios aduciendo Unicamente los requisitos generales de tiempo de servicios y derecho a la asignacion de retiro. Por lo anterior solicita, que sea revocada la sentencia de primera instancia que decidid negar las pretensiones de la demanda y en su lugar se proceda a restablecer los derechos del demandante.

II. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 2.1.- Competencia El articulo 153 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los Tribunales Administrativos conoceran en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnacién, asi como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelacién o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Iguaimente, el articulo 243 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelacién las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los jueces. 2.2.- Tramite impartido El expediente fue remitido de manera electrénica a este Tribunal el 16 de diciembre de 2021’, y mediante auto del 25 de enero de 20228, este 7 Ver PDF 02 del cuaderno de segunda instancia del expediente de OneDrive. 8 Ver PDF 04 del cuaderno de segunda instancia del expediente de OneDrive. pag. 10dptatty cgdge?

Radicacién namero: 47-001-3333-003-2018-00236-01

Actor: Oscar Pachén Quintero Tribunal admitié el recurso de apelacién interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia aludida.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los tramites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la litis planteada en la demanda objeto de revisién en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 1) problema juridico a resolver y tesis del Tribunal, 2) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, 3) andalisis del caso en concreto, 4) conclusién, y 5) condena en costas. 3.1.- Problema juridico a resolver y tesis del Tribunal Para el Tribunal el problema juridico se contrae a determinar si el acto demandado, esto es, la Resolucién Numero 0256 del 19 de enero de 2018, mediante cual se dispuso el retiro por !lamamiento a calificar servicios del sefior Oscar Yahir Pachon Quintero, se ajusta al ordenamiento juridico; o si, por el contrario, fue expedido con infracci6n en las normas en que debia fundarse, falsa motivacién y desviacién del poder, como lo alega el actor.

Tesis del Tribunal: confirmar Ja sentencia de primera instancia, por los argumentos que se expondran a continuacién. 3.2.- Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal e Del lamamiento a calificar servicios Esta figura juridica permite a la autoridad administrativa, a través de la

facultad discrecional, adoptar la decisién de retirar del servicio activo a uno de sus miembros, y que atiende al concepto de evolucidn institucional, que permite el relevo y oxigenacién dentro de la linea jerarquica de los cuerpos armados. De esta manera, sefacilita el ascenso y promocién dei personal de las Fuerzas Armadas y Policia Nacional, jo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo. Sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sancién, despido ni exclusién: infame o denigrante de la institucién. En efecto, el lamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanci6n porque _ existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignacién mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales. pag. 11Radicacién numero: 47-001-3333-003-2018-00236-01

Actor: Oscar Pachén Quintero En ese orden de ideas, se precisa que, mediante la Ley 578 de 20009, e legislador otorgé facultades extraordinarias al presidente de la Republica por el término de seis (6) meses para regular, entre otras materias, el régimen de

carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares