TA MAG - 47-001-3333-003-2018-00348-00-(11-05-2022)

NA:"e _ <oA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada Ponente: Dra. MARIBEL MENDOZA JIMENEZ Santa Marta, once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Radicado No: 47-001-3333-003-2018-00348-00

Demandante: ANA MARÍA CRUZ NORIEGA

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL

• FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Recurso de Súplica Procede la Sala! a decidir el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra del auto dictado el 11 de mayo de 2021, por medio del cual el Despacho 002 de esta Corporación negó la solicitud de nulidad procesal y la solicitud probatoria elevada en sede de segunda instancia del apoderado de la parte demandante.

l. ANTECEDENTES La señora Ana María Cruz Noriega, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA, contra la Nación Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG -— y Distrito de Santa Marta, solicitando que se declare la nulidad del.acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición formulada por la accionante el 15 de mayo de 2018, mediante el cual, las entidades demandadas negaron la reliquidación e incremento de

la pensión ordinaria de jubilación con todos los factores salariales y en consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAGy Distrito de Santa Marta, a pagar a su favor $34.328.736 con la respectiva indexación de dicho valor y los intereses causados, correspondientes a las diferencias en las mesadas dejadas de cancelar (fis. 1-9). La demanda, por acta de reparto del 20 de noviembre de 2019 fue asignada al Despacho 002 de esta Corporación, bajo la ponencia del doctor Adonay Ferrari Padilla (fI. 138). ' Sala dual conformada por las Magistradas Maribel Mendoza Jiménez y María Victoria Quiñones Triana.Nulidad y Restablecimiento del Derecho — Radicado: 2018-348

Demandante: Ana María Cruz Noriega.

Demandado: NaciónMin Educación -FOMAG

Recurso de Súplica. Mediante auto de fecha 03 de febrero de 2020 se admitió el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra sentencia del 10 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta (f1.140). Así mismo en auto del 11 de mayo de 2021 el Despacho 002 a cargo del doctor Adonay Ferrari Padilla, negó la nulidad procesal y solicitud probatoria presentada por la actora y en su lugar ordenó que una vez ejecutoriada la providencia, ingrese el

expediente al despacho para fijar fecha de audiencia de pruebas. Inconforme con la decisión anterior el apoderado de la parte demandante mediante escrito radicado ante la secretaría del Tribunal presentó recurso de súplica contra el auto de fecha 14 de mayo de 2021. Del recurso de súplica se corrió traslado por Secretaría General por el término de dos (2) días a las partes y su conocimiento fue avocado por el Despacho 003 a cargo de la Magistrada Maribel Mendoza Jiménez por ser quien seguía en lista de conformidad con el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011.

l. PROVIDENCIA RECURRIDA.

Mediante auto del 11 de mayo de 2021, el Despacho 002 de esta Corporación, denegó lo solicitado por el apoderado de la parte actora, el cual buscaba la nulidad procesal y se decretaran la practica de pruebas a la Secretaría de Educación Distrital para que aportara los certificados de factores salariales y cuaderno administrativo de la demandante. A efectos de explicar su decisión, indicó que el juez de conocimiento está facultado para prescindir de la celebración de audiencia de alegaciones y juzgamiento, dando la posibilidad en todo caso, de que las partes presenten alegatos de manera escrita dentro del término del artículo 181 del C.P.A.C.A. comoquiera que, las pruebas solicitadas fueron decretadas como consta en el acta de audiencia inicial (FI. 76); allegadas el día 02 de julio de 2019 (Fls 95-109).

Por otro lado, manifestó que el apoderado del extremo activo no interpuso recurso alguno contra ninguna de las anteriores providencias y que la solicitud de pruebasNulidad y Restablecimiento del Derecho — Radicado: 2018-348

Demandante: Ana María Cruz Noriega.

Demandado: NaciónMin Educación -FOMAG Recurso de Súplica. bajo estudio no encuadra dentro de ninguno de los supuestos señalados el artículo 212 del C.P.A.C.A. considerando que, a dicho extremo se le garantizaron las oportunidades pertinentes para solicitar, practicar y controvertir pruebas, procedió a denegar la solicitud probatoria elevada.

Mi. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Contra la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de súplica, manifestando que se revoque el auto que negó las pruebas y la nulidad solicitadas en segunda instancia. Indicó el actor que se pidió la nulidad de todo lo actuado por haber prescindido de la audiencia de pruebas y al no haberse entendido el quid de la demanda se expidió un fallo que nada tiene que ver con lo que se pretende en la demanda. Además arguyó que las pruebas se pidieron en primera instancia y el Juez las ignoró. Manifestó que el A-quo cometió el error de no entender que la demandante es una docente activa y que al no estar retirada está devengando factores de salario que deben tener en cuenta paraajustar la mesada pensiona! de Ana María Cruz Noriega.

Por último, solicitó se sirva decretar la nulidad de la actuación por haber prescindido de la audiencia de pruebas causando un perjuicio ai demandante, al haber ignorado además que se presentaron los alegatos vía correo electrónico como lo anuncian en el fallo violando el debido proceso, por haber llegado a una ilógica conclusión sobre la concesión, las pretensiones de la demanda habida cuenta que existe una norma citada en la demanda que pemiteel ajuste pedido.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Del trámite del recurso de súplica.

En el caso bajo estudio, la decisión del auto dictado el 11 de mayo de 2021, por medio del cual el Despacho 002 de esta Corporación denegó la solicitud de nulidad procesal y solicitud probatoria de la parte demandante, motivo por el cual interpuso el recurso de súplica, que ocupa la atención del Despacho.Nulidad y Restablecimiento del Derecho — Radicado: 2018-348

Demandante: Ana María Cruz Noriega.

Demandado: NaciónMin Educación -FOMAG

Recurso de Súplica. Antes de resolver de fondo este punto sometido al conocimiento de la Sala es pertinente hacer las precisiones correspondientes de la procedencia del recurso de súplica en el contexto de lo consagrado en la Ley 1437 de 2011. Seguidamente, el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021 vigente para la fecha que se interpuso el presente recurso consagra que el recurso de súplica procede en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente:

1. Los que declarenla falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia. 2, Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios.

3. Los que durante eltrámite de la apelación o delos recursos extraordinarios, los rechace o declare desiertos.

4. Los que rechacen de plano la extensión de jurisprudencia.

Este recurso no procede contra los autos mediante los cuales se resuelva la apelación o queja. La suplica se surtirá en los mismos efectos previstos para la apelación de autos. Su interposición y decisión se sujetará a las siguientes reglas: a) El recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá interponer recurso de súplica contra el nuevo auto, si fuere susceptible de este último recurso; b) Si el auto se profiere en audiencia, el recurso deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmentela reposición. De inmediato, el magistrado ponente dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación ordenará

remitir la actuación o sus copias al competente para decidir, según el efecto en que deba surtirse; c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos (2) días a disposición de los demás sujetos procesales, sin necesidad de auto que asf lo ordene. Este traslado no procederá cuando el recurso recaiga contra el auto que rechaza la demanda, o el que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente o sus copias al competente para decidir, según el efecto en que deba surtirse; d) El recurso será decidido por los demás integrantes de la sala, sección o subsección deNulidad y Restablecimiento del Derecho — Radicado: 2018-348

Demandante: Ana Maria Cruz Noriega.

Demandado: NaciónMin Educación -FOMAG Recurso de Súplica. la que haga parte quien profirió el auto recurrido. Será ponente para resolverlo el magistrado que sigue en turno a aquel; €) En aquellos casos en que el recurrente no sustente el recurso, el juez o magistrado ponente, de plano, se abstendrá de darle trámite.

De acuerdo con la disposición transcrita, el recurso de súplica tiene como propósito

que se reevalúe la providencia objeto de tal recurso, por parte de una autoridad judicial distinta de la que lo profirió. La norma bajo análisis, asimismo, es clara en señalar que el recurso en mención procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, proferidos por el Magistrado Ponente, tratándose de procesos de única o segunda instancia, lo que permite colegir que la súplica se equipara con la alzada que procede en los procesos de doble instancia. En atención a que la procedencia del recurso de súplica se circunscribe a los autos que por su naturaleza serían apelables, conviene acudir al texto del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, con la modificación introducida por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, que enlista las providencias pasibles de apelación: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y lossiguientes autos proferidos en la misma instancia:

1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.

2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso.

3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto queaprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público.

4. El que resuelva el incidente deliquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios.

5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.

6. El que niegue la intervención de terceros.

7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas.

8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial.

PARÁGRAFO 1”. El recurso de apelación contra las sentencias y las providencias listadasen los numerales 1 a 4 de este artículo se concederá en el efecto Suspensivo. La apelaciónde las demás providencias se surtirá en el efecto devolutivo, salvo norma expresa encontrario. PARÁGRAFO 2”, En los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesalesy en el proceso ejecutivo, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normasNulidad y Restablecimiento del Derecho — Radicado: 2018-348

Demandante: Ana Maria Cruz Noriega.

Demandado: NaciónMin Educación -FOMAG Recurso de Súplica. especiales que lo regulan. En estos casos el recurso siempre deberá sustentarse ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir.

PARÁGRAFO 3". La parte que no obre como apelante podrá adherirse al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la sentencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión, debidamente sustentado, podrá presentarse ante el juez que la profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior, hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite la apelación. La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.

Conforme con lo expuesto, es claro que la disposición transcrita estableció como apelable el auto que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente, según su numeral 7”, que resulta por ende suplicable. De conformidad con lo anterior, la decisión recurrida que denegó el decreto de pruebas o la práctica de la misma, es susceptible del recurso de apelación y, de contera frente a este recurso también es pasible del recurso de súplica. Ahora bien, respecto del recurso contra el auto que resuelve la nulidad, por integración normativa en el trámite de las nulidades ha de aplicarse el numeral 6 del artículo 321 del Código General del Proceso, que señala que es apelable “el que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva”, por ello es suplicable. En consecuencia, al considerar que el recurso objeto de estudio en el caso particular fue interpuesto contra un auto, la interpretación correcta es que al fungir el Dr. Adonay Ferrari Padilla como ponente de la decisión recurrida corresponda al Magistrado que sigue en turno para que decida sobre el recurso, por lo cual los Despachos 003, presidido por la Magistrada Maribel Mendoza Jiménez y 001, presidido por la Magistrada María Victoria Quiñones Triana se constituyen en sala dual de decisión con elfin de resolver lo pertinente. Así las cosas, la providencia impugnada del 11 de mayo de 2021, no adolece del defecto procedimental para ser estudiada por la Sala de decisión dual, toda vez que

la Sala de decisión como el magistrado ponente comportan una misma autoridad judicial. De acuerdo con lo anterior, la Sala entrará a estudiar de fondo el recurso de súplica presentado por el apoderado de la parte demandante contra el auto de fecha 11 de mayo de 2021, el cual se torna procedente.Nulidad y Restablecimiento del Derecho — Radicado: 2018-348

Demandante: Ana María Cruz Noriega.

Demandado: NaciónMin Educación -FOMAG Recurso de Súplica. 4.2. Caso concreto.

El apoderado de la parte actora fundamenta su solicitud en que las pruebas fueron solicitadas con la presentación de la demanda e ignoradas por el A-quo y, al haber prescindido de la audiencia de pruebas causa un perjuicio a la demandante, motivo de inconformidad que se plantea en contra de la providencia de fecha 11 de mayo de 2021, bajo los anteriores parámetros el Tribunal entrará a resolver el recurso de súplica interpuesto. Al respecto, la Sala encuentra que, como lo indicó el magistrado sustanciador en la providencia suplicada, las pruebas fueron aportadas por la Secretaría de Educación Distrital, allegadas al proceso en cumplimiento a lo ordenado en la audiencia inicial celebrada el 11 de junio de 2019 que ordenó oficiar a la entidad? y una vez allegadas se corrió traslado de las mismas. De conformidad con lo señalado, se le concedió a la parte la oportunidad de pronunciarse respecto de las pruebas aportadas e incorporadas al expediente, en

particular, frente a las documentales arrimadas al mismo, oportunidad en la que la actora guardó silencio. No obstante, esta circunstancia, ahora pretende, por la vía de la oportunidad excepcional para solicitar pruebas en segunda instancia, que la prueba sea nuevamente recabada por cuanto, según aduce, “por haberse prescindido la audiencia de pruebas causando un perjuicio al demandante”, alegando así la configuración del supuesto previsto en artículo 212 del CPACA. El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 establece las oportunidades probatorias, señala que las partes podrán pedir pruebas en segunda instancia, frente al cual expone que se podrán decretar pruebas únicamente en los siguientes eventos: "(...) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicarsin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para ? Folio 76 y 77Nulidad y Restablecimiento del Derecho — Radicado: 2018-348

Demandante: Ana María Cruz Noriega.

Demandado: NaciónMin Educación -FOMAG Recurso de Súplica. pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles." En este caso, el Magistrado Ponente al decidir sobre la solicitud de pruebas? elevada por la parte demandante, manifestó que estas fueron debidamente decretadas en audiencia inicial celebrada el 11 de junio de 2019, conforme consta en folio 76 y 77; a más de que tales pruebas fueron allegadas el día 02 de julio de 2019 (fis. 95 -109). En ese orden, es importante resaltar que, el H. Consejo de Estado ha precisado las reglas que deben cumplirse al momento de realizar una solicitud probatoria en segunda instancia, tales como: . "por un lado, (...] uno de carácter procesal, como esel de la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en

el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (i) la observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y; (iii) el encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA. (...)." Conforme con lo expuesto, se tiene que la solicitud probatoria fue presentada el 06 de febrero de 2020 (fl. 144), en la oportunidad prevista en el artículo 212 del CPACA, esto es, en término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, por lo que no queda duda que la solicitud se hizo dentro de la oportunidad legal prevista. Ahora bien, sobre los requisitos sustanciales, debe indicar la Sala que revisadas las causales de procedencia excepcional para solicitar pruebas en el trámite de segunda instancia preceptuadas en el artículo 212 del CPACA, ya citado, se concluye que no encuadra la situación objeto de estudio en ninguna de éstas, en suma, no se encuentran tampoco acreditadas la pertinencia, la conducencia y la utilidad, pues los antecedentes administrativos fueron allegados el día 02 de julio de 2019, donde se aportaron las respectivas pruebas. (Fls. 95-109). Así las cosas, y de acuerdo con las citadas normas, el recurso de súplica incoado por la parte demandada resulta improcedente, debido a que el auto mediante el cual se deniega la nulidad procesal no se subsume en ninguna de las hipótesis previstas por

3 Folio 1-12, EXP D, 02. AutoNulidad y Restablecimiento del Derecho — Radicado: 2018-348

Demandante: Ana María Cruz Noriega.

Demandado: NaciónMin Educación -FOMAG Recurso de Súplica. el legislador para la procedencia de dicho medio de impugnación.

En ese sentido, se reitera que las pruebas en segunda instancia son un mecanismo subsidiario utilizado en los casos que la ley contempla, y así mismo lo ha dispuesto la Alta Corporación de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa: "(...) igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente porel a-quo, puesto que esta no es una instancia para debatir las decisiones adoptadas por el Juez Administrativo de primera instancia(...)" En todo caso, bajo el supuesto anterior, no puede perderse de vista que tal como lo consagra el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las decisiones adoptadas por los jueces administrativos en los casos en los que se deniegue el decreto o práctica de alguna prueba solicitada de manera oportuna, empero, el apoderado de la parte actora no hizo uso de este recurso en el desarrollo de la audiencia inicial de fecha 11 de junio de 201985, ni cuando se le corrió traslado de los antecedentes administrativos aportados por la Secretaría de Educación Distrital del Santa Marta, mediante providencia del 11 de julio de 2019 (folios 111-112), simplemente en escrito del 15 de julio de 2019 (folios 113-114), donde descorrió

traslado de las pruebas manifestó: “De las pruebas aportadas, que obran de folios 95 a 109, solicitadas por ese Juzgado aparece claramente que la demandante tiene derecho a factores de salario que no fueron incluidos y que además debe serde los que aparecen en la ley citada según la unificación de jurisprudencia reciente del consejo de estado. Las pruebas allegadas aportan elementos de juicio a favor de las pretensiones de la demanda.” (Negrillas fuera del texto) Con base en lo anteriormente expuesto, siendo el fundamento del recurso el decreto de pruebas que ya reposan en el expediente, esta Sala dual CONFIRMARÁ la decisión adoptada por el Magistrado ponente Adonay Ferrari Padilla en el auto del 11 de mayo de 2021, debido a que se ajusta a las normas procesales aplicables. lll. DECISIÓN En mérito de las consideraciones expuestas, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. AUTO n? 25000-23-36-000-2014-00066-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C) 5 Folio 76-77a » Nulidad y Restablecimiento del Derecho — Radicado: 2018-348

Demandante: Ana María Cruz Noriega.

Demandado: NaciónMin Educación -FOMAG

Recurso de Súplica.

FALLA: PRIMERO. CONFIRMAR la decisión proferida por el Despacho 002 del Tribunal

Administrativo del Magdalena mediante auto del 11 de mayo de 2021, por medio del cual se negó la nulidad procesal y el decreto de pruebas en sede de segunda instancia.

SEGUNDO: Por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Despacho 002 del Tribunal Administrativo del Magdalena, para continuar con el trámite correspondiente.

COPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLAS mans) dí

Magistrada

IA QUIÑONES TRIANA

Magistrada 32/02