TA MAG - 47-001-3333-004-2017-00268-01-(03-11-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Santa Marta D.T.C.H., miércoles tres (03) de noviembre del año dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE DR. ADONAY FERRARI PADILLA.

PROCESO : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACTOR : CARMEN MARTIZA MARTÍNEZ COSTA.

ACCIONADO : NACIÓN — MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICACIÓN : 47-001-3333-004-2017-00268-01 ide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta en calenda dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), por medio de la cual se resolvió acceder parcialmente a las súplicas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora CARMEN MARITZA MARTÍNEZ COSTA en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

L LA DEMANDA.

La demandante CARMEN MARITZA MARTÍNEZ COSTA, por conducto de mandatario judicial instauro acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante ésta jurisdicción a fin de que se hicieran

las siguientes declaraciones: “1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 132 del 27 de mayo de 2016, suscrita por el (la) Doctor (a) LUIS ANDRES OSPINA DAZA, Secretario de Educación

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ACTOR CARMEN MARTIRZA MARTÍNEZ COSTA.

ACCIONADO

— :

NACIÓN — MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL.FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

RADICACIÓN — :47-001-3933-004-2017-00268-01

Municipal en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE INVALIDEZ a mí representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado. 2, Declarar que mí mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de INVALIDEZ, a partir del 27 de Mayo de 2016, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengadosdurante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) , que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO,

SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una Pensión de INVALIDEZ, a partir del 27 de Mayo de 2016, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado.

2. Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 132 del 27 de mayode 2016, suscrita por el (la) Doctor (a) LUIS ANDRES OSPINA DAZA, Secretario de Educación del Municipio de Ciénega, que reconoció la pensión de INVALIDEZ a mi representado.

3. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

4. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO., el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación

del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.

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ACTOR : CARMEN MARTIRZA MARTÍNEZ COSTA,

ACCIONADO — : NACIÓN - MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

RADICACIÓN — :47-001-3333-004-2017-00268-01

Que el pagodel incremento decretado se siga realizado en las mesadasfuturas como reparación integral del daño.

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOdar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. C.P.A.C.A)

6. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando comobase la variación del índice de precios al consumidor.

7. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena,

8. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOde conformidad con lo estipulado en el Articulo 188 del Código de Procedimiento Administrativo.

9. Que de las sumas que resultaren a favor de mí mandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció el derecho a la pensión de INVALIDEZ, proferida por la entidad demandada.” ll. ANTECEDENTES.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los hechos que seguidamente se transcriben: "PRIMERO: Mi poderdante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de INVALIDEZ por esa entidad.

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ACTOR : CARMEN MARTIRZA MARTÍNEZ COSTA.

ACCIONADO — : NACIÓN — MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL:FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

RADICACIÓN — :47-001-3333-004-2017-00268-01

SEGUNDO: La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó sólo la asignación básica omitiendo

tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

TERCERO: La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según se indicó en Sentencia del 21 de noviembre de 1996, Consejero

Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA.”

HL LA SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, en sentencia de calenda dieciocho (18) de diciembre de la anualidad retropróxima resolvió acceder parcialmente a las súplicas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora CARMEN MARITZA MARTÍNEZ COSTA. La referida decisión fue adoptada conforme a los argumentos que seguidamente setranscriben: “(...) En ese orden de ideas, concluye el Juzgado que el régimen pensional de invalidez para los docentes está regido por el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, así como por el Decreto Ley 1045 de 1978, que disponen, ante la pérdida de capacidad laboral igual o mayor al setenta y cinco por ciento (75%), el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, que se liquidará con base en todos los factores salariales devengados por el causante en su

último año de servicios y que se encuentren consagrados en tales disposiciones, cuya cuantía variará dependiendo del grado de pérdida de capacidad laboral diagnosticado. En tal sentido, examinadas las pruebas allegadas al plenario, reitera el Despacho que la demandante, Carmen Maritza Martínez Costa, se vinculó al servicio docente oficial inicialmente con el Distrito de Santa Marta, mediante Decreto No. 191 de 28 de diciembre de 2001 (Fl. 106), habiéndose posesionado a partir del 01 de febrero de 2002, conforme al certificado único para la expedición del certificado de historia laboral obrante a fls. 106 del plenario, expedido el 12 de marzo de 2015 por la Secretaría de Educación del Municipio de Ciénega Magdalena.

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ACTOR CARMEN MARTIRZA MARTÍNEZ COSTA,

ACCIONADO — : NACIÓN — MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

RADICACIÓN — :47-001-3323-004-2017-00268-01

Igualmente, de acuerdo con esta última documentación y la Resolución No. 1129 de 29 de diciembre de 2014, la actora ejerció su labor docente continua e ininterrumpidamente hasta el 27 de mayo de 2016, cuando fue retirada del servicio por causa de invalidez (Fis. 128 y 129), al serle diagnosticada una pérdida de su capacidad laboral del

noventa y seis por ciento (96%), según lo establecido en el dictamen No. 074/2013 de 14 de diciembre de 2013, proferido por la Organización Clínica General del Norte (Fls. 134 y 139) Así mismo, se advierte que conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, expedido el 07 de octubre de 2019 por la Secretaría de Educación del Municipio de Ciénega Magdalena, la demandante devengó en el año anterior a su retiro definitivo del servicio, esto es, del 27 de mayo de 2015 al 27 de mayo de 2016, los factores salariales de asignación básica, bonificación mensual junio 14 - diciembre 15, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones (Fl. 94) Ahora bien, al contrastar los factores devengados por la actora en el año anterior a su retiro del servicio con los tenidos en cuenta por la demandada para liquidar su pensión de invalidez, advierte el Despacho que no fue incluida la prima de servicios en su respectiva doceava parte (1/12); factor salarial que se encuentra enlistado dentro del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, aplicable a efectos del ingreso base de liquidación de la prestación vitalicia de invalidez controvertida No obstante, lo anterior, advierte esta Agencia Judicial que enlo relacionado a la bonificación el artículo 1 del Decreto 1566 de 2014 reza, ad pedem litterae: (...) Así pues, tiénese que, en lo relacionado

a la bonificación mensual, según el precepto normativo citado en precedencia, esta constituye factor salarial, razón por la cual ha de tenerse en cuenta al momento de liquidar el derecho pensional. En efecto, el máximo jerarca de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en sentencia de tutela de fecha 31 de octubre de 201917, señaló: (...) Así las cosas, en este asunto resulta diáfano inferir que el acto acusado fue expedido con desconocimiento de la ley y sin observarlos parámetros fijados por la jurisprudencia del

H. Consejo de Estado, por lo que hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda en los términos antes señalados, declarando la nulidad parcial de la Resolución No. 132 del 27 de mayo de 2016 y, como restablecimiento del derecho, ordenar a la accionada que

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ACTOR CARMEN MARTIRZA MARTÍNEZ COSTA,

ACCIONADO

— :

NACIÓN — MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

RADICACIÓN — :47.001-3233.004-2017-00268-01 realice una nueva liquidación que incluya, además de los factores ya reconocidos, la doceava parte (1/12) parte de la prima de servicios y la bonificación mensual docente, advirtiendo que, solo en caso de no haberlo efectuado, realice los descuentos respectivos de los

aportes a pensión en los porcentajes establecidos en la ley, sobre dicho factor. Asimismo, para la nueva liquidación de la pensión en comento que realice la entidad, el incremento del ingreso base de liquidación ordenado será tenido en cuenta para efectuar el reajuste de las mesadas posteriores y determinar el valor correspondiente a las mismas, y la diferencia resultante no pagada será objeto de indexación o actualización con aplicación de la siguiente fórmula adoptada por el H. Consejo de Estado, segúnla cual: (...) 3.6. Finalmente, se advierte que no ha operado la prescripción trienal de pago de las diferencias de las ¡mesadas causadas que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, dado que el reconocimiento pensional efectuado mediante la Resolución No, 132 de 27 de mayo de 2016, le fue notificado a la actora el 27 de mayo de 2016 (FI. 19) y la demanda fue incoada el 18 de septiembre del 2017 (FI. 53), por lo que no transcurrieron más de los tres (3) años exigidos para ello. ()

IV. FALLA: Primero: Declararla nulidad parcial de la Resolución No. 132 de 27 de mayo de 2016, proferida por la Secretaria de Educación del Municipio de Ciénega Magdalena, a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a Carmen Maritza Martínez Costa, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.030.355, de acuerdo con

las motivaciones señaladas en precedencia Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar y pagar la pensión de invalidez reconocida a Carmen Maritza Martinez Costa, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.030.355, teniendo en cuenta, además de los factores ya reconocidos, una doceava parte (1/12) de la prima de servicios y la bonificación mensual docente, efectiva a partir del 27 de mayo de 2016; y efectúe los descuentos respectivos de aportes a

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ACTOR : CARMEN MARTIRZA MARTÍNEZ COSTA

ACCIONADO

— :

NACIÓN - MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

RADICACIÓN — :47.001-3333-004-2017-00268-01 pensión en los porcentajes establecidos en la ley, sobre la diferencia de las cuantias arrojadas sobre dicho factor.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad accionada - NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - por conducto de apoderada judicial a través de memorial visible en el numeral 4 del expediente digital, presentó recurso de apelación

contra la sentencia de calenda dieciocho (18) de diciembre del año dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, medio de defensa este que se sustenta en las consideraciones que seguidamente se transcriben: “En cuanto al régimen pensional docente, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispuso: (...) De la norma citada se advierte que al delimitar su campo de aplicación excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que permite inferir que los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones. Por lo anterior y atendiendo a lo establecido en la Ley 115 de 1994 «ley general de la educación», el régimen pensional de los educadores se regulará por la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993 y la propia Ley 115, normas que no consagran un régimen especial en pensiones de jubilación para los docentes, excepto la pensión gracia. Así las cosas, el régimen prestacional docente hay que entenderlo conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que reza: (...) En cuanto a la pensión de jubilación, es necesario remitimos al artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, no obstante este fue derogado porla Ley 33 de 1985 que a su vez fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que reguló los factores a tener en cuenta para la reliquidación de la

pensión Ahora bien, en relación con el pago reconocimiento de la pensión de invalidez, el artículo 23 de Decreto Ley 3135 de 1968 señaló: (...) Es de anotar quela anterior disposición fue reglamentada a través del Decreto 1848 de 1969, que frente a la pensión de invalidez precisó: (...)

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ACTOR : CARMEN MARTIRZA MARTÍNEZ COSTA,

ACCIONADO

— :

NACIÓN — MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

RADICACIÓN — :47-001-3332-004-2017-00268-01

En cuanto a la cuantía de la pensión el artículo 63 ibídem dispuso: (...) Es de anotar que, la Corte constitucional a través de sentencias de constitucionalidad y de unificación estableció un criterio interpretativo en relación con la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, es así, que en la Sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015 resaltó que se debe aplicar lo establecido en el régimen anterior a la referida norma, a aquellos que se encontraran afiliados, en cuanto a 1) los requisitos para el reconocimiento de derecho y ii) la fórmula para calcular el monto de la pensión. Además agregó que son tres los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por las normas

anteriores a la Ley 100 de 1993, los que a su vez constituyen en régimen de transición: i) la edad para consolidar el acceso al beneficio prestacional, ii) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y ñi) el monto de la misma Por lo anterior, se concluye que el IBL no es sometido a transición y por ende son las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993 las que deben observarse para calcular el ingreso base de liquidación con el cual se van a pensionar a los servidores públicos. Por su parte, el Consejo de Estado a través de la sentencia del 4 de agosto de 2010, tomó una postura contraria a del Tribunal Constitucional, al determinar que el ingreso base de liquidación estaría conformado por todo aquello que constiluyera salario, es decir aquellas sumas de dinero que percibiera el trabajador de manera habitual o periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé y que difieran de los enunciadosen el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 por la cual se modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985,el cual establecía: (...) No obstante lo anterior, recientemente a través de la sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del día veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejero Ponente Dr. CESAR PALOMINO CORTÉS, Rad. 52001-23-33-000-2012-0014301; se reinterpretó la aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985

y se unificó jurisprudencia respecto a los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación, así: (...) Así las cosas, en aplicación del principio de solidaridad y de sostenibilidad del sistema de seguridad social, la segunda sub regla resulta aplicable a los docentes beneficiarios de la Página 8 de 34PROCESO ACTOR

ACCIONADO

RADICACIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

: CARMEN MARTIRZA MARTÍNEZ COSTA.

NACIÓN — MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO. 47.001-3333-004-2017-00288-01

Ley 33 de 1985, por lo que debe entenderse que los factores salariales que se deben incluir en el IBL de la pensión, son únicamente aquellos sobre los cuales efectivamente se hayan efectuados aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social, lo anterior, teniendo en cuenta que es la interpretación que más se ajusta al artículo 48 de la constitución política de Colombia. De igual manera, vale la pena resaltar que la sub regla que fió la Sala Plena, se apoyó en el Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se adición el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia y en el que se precisa lo siguiente: (...) Ahora bien, descendiendo al régimen docente, dada la controversia suscitada con el cambio jurisprudencial que expuso la providencia líneas atrás referenciada, el Consejo de Estado se vio en la necesidad de zanjar el debate, para

el efecto emitió la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en la que se fijó la regla interpretativa para la liquidación de las pensiones en los siguientes términos: (...) Del aparte transcrito, se desprende que el primer aspecto a tener en cuenta a la hora de liquidar las pensiones y con el propósito de determinar la normativa aplicable será la fecha de vinculación del docente, una vez efectuado este ejercicio, es menester determinar i) si los factores cuya inclusión está solicitando se encuentran taxativamente en el artículo 1 de la ley 62 de 1985 y ii) que sobre dicho factor se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social, siendo indispensable la concurrencia de estos requisitos. También se resalta, que en la parte considerativa de la referida sentencia, el Consejo de Estadoreiteró que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no gozan de un régimen especial de jubilación ya que ni la Ley 91 de 1989 ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, señalando además, que las pensiones de jubilación reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, lo fueron bajo disposiciones generales de pensión del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de especiales. Asi las cosas, se puede concluir que para el reconocimiento de las pensiones de vejez o jubilación e invalidez de los docentes habrá de atenderse a las pautas interpretativas

fijadas en la Sentencia del 25 de abril de 2019, pues allí se pretendió delimitar los factores que debían incluirse en la liquidación de las pensiones, indistintamente de las contingencias que pretenda amparar.

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ACTOR CARMEN MARTIRZA MARTÍNEZ COSTA,

ACCIONADO — : NACIÓN — MÍN, DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

RADICACIÓN — :47-001-3333-004-2017-00268-01

Bajo este contexto, el docente no realizó cotizaciones sobre una doceava parte (1/12) de la prima de servicios y la bonificación mensual docente justo en el año anterior al retiro del servicio, por esta razón atendiendo a la sentencia de unifcación del Consejo de estado del 25 de abril de 2019, no se comparte la postura tomada por juzgado en decisión del 18 de diciembre de 2020, por lo que los factores solicitados no se encuentra enlistado en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, otro de los requisitos mencionados en la ya referencia providencia de unificación, motivo por el cual, no puede ser in-cluido en la liquidación pensional. De acuerdo a las leyes aplicables al caso y a la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el tema, es claro que la bonificación mensual por servicios prestados no está prevista como factor de salario y no aparece de forma

taxativa en la regulación del artículo 1 de la ley 62 de 1985 de tal suerte que no le asiste derecho a la reliquidación solicitada. Por su parte, no es de recibo la nueva tesis planteada por el Honorable Tribunal Administrativo del Magdalena, respecto del nacimiento a la vida jurídica de dicho factor salarial el cual manifiesta que fue a través del Decreto 1566 de 2014, esto es con posterioridad a la expedición de la mencionada ley, como tampoco se comparte la tesis respecto de la sentencia de tutela del 31 de octubre de 2019 donde su aplicación es bajo el principio de favorabilidad. Por lo anterior, se está desconociendo la jurisprudencia ya decantada del Consejo de Estado, incumpliendo con su aplicación en el caso concreto y se entiende que excluye la posibilidad de ser aceptada la bonificación mensual por servicios como factor salarial (...).

Y. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

Pues bien, en primer lugar sea dable acotar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un medio de control consagrado en el artículo 138 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), a través del cual toda persona que estime transgredido un derecho legalmente reconocido, como consecuencia de la expedición de un acto administrativo viciado, puede solicitar su declaratoria de nulidad y consecuentemente el restablecimiento de sus derechos. En efecto, la referida disposición protege los derechos de cualesquier persona afectada

con un acto de la administración; acción ésta que se dirige no sólo para obtener la nulidad del acto administrativo, fin con el cual busca el restablecimiento de la legalidad para asegurar la actuación lícita de la administración sino que además le sea restablecido el derecho que se le ha

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ACTOR : CARMEN MARTIRZA MARTÍNEZ COSTA.

ACCIONADO

— :

NACIÓN — MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

RADICACIÓN — :47.001-3323-004-2017-00268-01 vulnerado, le indemnicen los daños, o, en otras palabras, lo dejado de percibir por el afectado con la acción de la administración. En primer lugar se avizora que el A-quo accedió parcialmente a las súplicas del libelo, arguyendo en lo pertinente que, como quiera que la aquí demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable es el contenido en los Decretos 3135 de 1698 y 1848 de 1969, normativa que dispuso la procedencia del reconocimiento y pago de una pensión por invalidez en favor de los servidores públicos que obtuvieran una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% y 95% respectivamente, equivalente al último salario devengado por el empleado oficial o en su defecto, al promedio mensual, si fuese variable, presupuestos que se

cumplen en el caso sub examine. Por su parte, se advierte que la entidad accionada - NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, en el recurso de apelación afirmó que los factores salariales que se deben tener en cuenta a efectos de determinar el ingreso base de liquidación de los empleados públicos es el contenido taxativamente en el artículo 3” de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1” de la Ley 62 de 1985. Del mismo modo arguyó la parte demandante que, de conformidad con la reciente sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) proferida por el H. Consejo de Estado, el órgano de cierre de esta jurisdicción acogió la postura consistente en que para efecto de liquidar las pensiones de los empleados públicos, únicamente es dable reconocer la inclusión de los factores salariales que se encuentran enlistadas taxativamente precisamente en el artículo 3? de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1” de la Ley 62 de 1985 Asimismo precisa que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una cuenta especial cuya función no es otra que la de responder por la protección o cobertura de las contingencia de los docentes, obteniendo su presupuesto de los ingresos recibidos por concepto de aportes que realizan sus afiliados, en virtud de lo cual,

considera que, ordenar el reconocimiento de factores sobre los cuales no se efectuaron aportes ocasiona un detrimento patrimonial no solo al fondo sino también a los propios afiliados, ello en el entendido de que afecta su sostenibilidad financiera, a más de imponerle una carga desigual respecto del docente que gozaría de una prestación con todos sus factores y en

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ACTOR : CARMEN MARTIRZA MARTÍNEZ COSTA,

ACCIONADO

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NACIÓN - MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

RADICACIÓN — :47-001-3933-004-2017-00268-01 perjuicio del fondo que, únicamente tiene la obligaciones de devolver al docente lo que ahorró o cotizó para dicha contingencia Finalmente indicó que el juez de instancia cometió un yerro al no darle aplicación a la referida sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) proferida por el H Consejo de Estado, la cual considera, es de obligatorio acatamiento. Decantado lo anterior, siendo el turno de entrar a dilucidar lo correspondiente a las censuras formuladas con el escrito de alzada en contrapunto a los argumentos expuestos por el A-quo, se hace necesario efectuar previamente la relación de los medios de pruebas allegados a la contención:

1. RELACIÓN PROBATORIA

Previo al examen de las censuras efectuadas por la parte recurrente y de las consideraciones expuestas por el Juez de primera instancia, se permite acotar la Colegiatura que en el plenario fungen los medios probatorios relevantes que seguidamentese relacionan:

1. En a folios 17 a 19 del expediente milita copia de la Resolución No 132 del 27 de mayo de 2016, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE CIÉNAGA,“por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión de Jubilación por Invalidez”, en favor de la docente CARMEN MARITZA MARTÍNEZ COSTA, con la respectiva constancia de notificación personal.

2. Ena folio 20 del expediente, reposa copia de un certificado adiado 11 de septiembre de 2017, signado por el Profesional Universitario de Recursos Humanos de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE CIÉNAGA, por medio del cual hace constar lo devengado por la señora CARMEN MARITZA MARTÍNEZ COSTA para las anualidades de 2014, 2015 y 2016.

3. En a folios 94 del plenario, obra FORMATO ÚNICO PARA LA

EXPEDICIÓN DE CERTIFICADOS DE SALARIOS, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE CIÉNAGA, en calenda del 7 de octubre de 2019, por medio del cual hace constar lo devengado por la señora CARMEN MARITZA MARTÍNEZ COSTA

para las anualidades de 2015 y 2016.

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ACTOR : CARMEN MARTIRZA MARTÍNEZ COSTA

ACCIONADO

— :

NACIÓN - MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

RADICACIÓN — :47-001-3393-004-2017-00268-01 4 En a folio 105 del plenario, se observa copia simple de la cédula de ciuda