TA MAG - 47-001-3333-004-2017-00302-01-(05-02-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER, PÚBLICO

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 004

Santa Marta D.T.C.H., cinco (05) de febrero de dos mil veinte (2020)

MAGISTRADA PONENTE: ELSA MIREYA REYES CASTELLANOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Alfonso Rafael Charris Barrios.

Demandado: Nación - Ministerio De Educación NacionalFondo

Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio.

Radicación: 47-001-3333-004-2017-00302-01

Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra de la sentencia de fecha 01 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Mart^ por la cual se resolvió denegar las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda.

El señor ALFONSO RAFAEL CHARRIS BARRIOS, por conducto de apoderado judicial incoó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de ahora en adelante Fomag, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan: 1.1. Pretensiones: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N°. 0198 del 04 de febrero de 2016, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación al señor ALFONSO RAFAEL CHARRIS BARRIOS, y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores

2016, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación al señor ALFONSO RAFAEL CHARRIS BARRIOS, y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores Página 1 de 23Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. ^

Accionante: Alfonso Rafael Charris Barrios.

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-004-2017-00302-01 salariales percibidos en el último ano de servicio al cumplimiento de su status pensional. i Que se declare que el señor ALFONSO RAFAEL CHARRIS BARRIOS, tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pegue una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 27 de agosto de 2014, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió su status jurídico de pensionado, que son los que constituyen la base de la liquidación pensional.

A título de restablecimiento del derecho; Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 24 de enero de 2009, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional.

demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional. Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución N°. 0198 del 04 de febrero de 2016, que reconoció y/o reliquidó la pensión de jubilación del señor ALFONSO RAFAEL CHARRIS

BARRIOS.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho Página 2 de 23Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Alfonso Rafael Charris Barrios.

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-004-2017-00302-01 hasta la inclusión en nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral al daño.

Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensiónales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta la fecha que se cumpla su totalidad la condena Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo. 1.2. Hechos. Los supuestos fácticos en los cuales se sustenta la demanda, explica lo que en seguida forma se sintetiza: Explica que el señor ALFONSO RAFAEL CHARRIS BARRIOS, laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la Ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por parte de la entidad.

Explica que el señor ALFONSO RAFAEL CHARRIS BARRIOS, laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la Ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por parte de la entidad. Página 3 de 23Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Alfonso Rafael Charris Barrios.

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-004-2017-00302-01

Asevera que la base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó sólo la asignación básica omitiendo tener en cuenta ía prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado. 1.3. Sentencia apelada1. EL Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, consideró que en sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 emitida por la Sala Plena de la sección segunda, con ponencia de Magistrado, Cesar Palomino Cortes, se establecieron pautas aplicables a los afiliados al Fomag, en cuanto a la interpretación de la ley 33 de 1985, señaló que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y que por tanto, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes al sistema de acuerdo con el artículo primero de la Ley 62 de 1985, es decir, no se pueden incluir ningún

1985, y que por tanto, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes al sistema de acuerdo con el artículo primero de la Ley 62 de 1985, es decir, no se pueden incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, En este orden, el A-quo advierte que el demandante, i) ingresó al servicio educativo oficial el 22 de septiembre 1977, ii) Que mediante Resolución N° 0198 del 04 de febrero de 2016 el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaría de Educación del Magdalena reliquidó la pensión de jubilación teniendo como factores salariales para la base de liquidación el salario básico, prima de vacaciones y la prima de navidad. Afirma que se encuentra probado en el proceso que el demandante devengó en el último año los emolumentos de: asignación básica, prima de servicios, bonificación mensual Jun/14 y Dic/15, prima de navidad y prima de vacaciones. 1 Folios 130 CD Página 4 de 23Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Alfonso Rafael Charris Barrios.

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-004-2017-00302-01

Así pues, estima que a ía demandante le es aplicable la Ley 33 de 1985, con la cual sólo se consideran como factores salariales aquellos enlistados en la Ley 62 de 1985 para efectos de incluirlos en el ingreso base de liquidación de la pensión. En este sentido, concluye la talladora de primera instancia que la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios y las horas extras no se encuentran enlistadas en el régimen prestacional que la cobija, razón por la cual,

En este sentido, concluye la talladora de primera instancia que la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios y las horas extras no se encuentran enlistadas en el régimen prestacional que la cobija, razón por la cual, negó las condenas deprecadas con la demanda. Contra la anterior decisión, la apoderada del extremo accionante, interpuso recurso de apelación. 1.4. Recurso de apelación2. La apoderada judicial del extremo demandante, mediante recurso de apelación del 01 de agosto de 2019, estima que, La decisión del juzgado esta basa en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, donde se estipuló la base de liquidación de las pensiones del personal docente, al respecto indica que su mandante, una vez fue proferida la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en sentencia emitida el 26 de agosto de 2010, expediente No. 150012331000200502159-01, radicación interna No. 1738-2008, y una vez teniendo claro no solo la posición del máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, sino también su derecho a reclamar la inclusión de todos los factores devengados en su reliquidación pensiona!, presentó la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Igualmente, asevera que comoquiera la demanda fue presentada en vigencia de una sentencia de unificación del año 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado, debe respetarse la confianza legítima de los administrados, es decir, deben mantenerse las premisas jurídicas anteriores. 2 Folios 134-142

una sentencia de unificación del año 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado, debe respetarse la confianza legítima de los administrados, es decir, deben mantenerse las premisas jurídicas anteriores. 2 Folios 134-142 Página 5 de 23Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Alfonso Rafael Charris Barrios.

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-004-2017-00302-01 1.5. Trámite y alegatos en segunda instancia.

De la competencia. El artículo 153 del C.P.A.C.A., dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. Igualmente, el artículo 243 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelación las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los Jueces. En el presente asunto se analiza el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, en consecuencia, este Tribunal es competente para conocer de la alzada. Trámite del recurso de apelación. El Juez a-quo, mediante auto del 10 de septiembre de 2019, concedió el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la demandante3. Este Tribunal, el 27 de septiembre de 2019 admitió el recurso de apelación4 y

El Juez a-quo, mediante auto del 10 de septiembre de 2019, concedió el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la demandante3. Este Tribunal, el 27 de septiembre de 2019 admitió el recurso de apelación4 y mediante auto del 07 de noviembre de la misma anualidad, ordenó correr traslado para alegar de conclusión5. 3 Folio 144 4 Folio 151 5 Folio 159 Página 6 de 23Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Alfonso Rafael Charris Barrios.

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-004-2017-00302-01

De los alegatos de conclusión. Los apoderados judiciales de las partes presentaron sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos aducidos, en la demanda y en la contestación de esta, así como en el recurso de apelación.6

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la Litis planteada en la demanda objeto de revisión en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 1) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 2) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, 3) análisis del caso en concreto, 4) conclusión, y 5) condena en costas.

1. Problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal Teniendo en cuenta los argumentos esbozados por la apoderada del demandante en su escrito de alzada, la Sala debe determinar si el señor ALFONSO RAFAEL CHARRIS BARRIOS tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación

Teniendo en cuenta los argumentos esbozados por la apoderada del demandante en su escrito de alzada, la Sala debe determinar si el señor ALFONSO RAFAEL CHARRIS BARRIOS tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, anterior a la adquisición de su estatus pensiona!, teniendo en cuenta que es un docente, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y que, según la recurrente, no le es aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 sino la del 10 de agosto de 2010.

Tesis del Tribunal: se REVOCARÁ la sentencia recurrida porque si bien los factores salariales que se deben incluir en la base de liquidación de la mesada pensional de los docentes pensionados, son los previstos en la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que, con posterioridad a su expedición, el Gobierno, revestido de facultades extraordinarias para ejercer la potestad legislativa, expidió el Decreto 1566 de 2014, mediante el cual se creó la Bonificación Mensual para los servidores públicos docentes y directivos docentes, y la constituyó como factor salarial. a Folios 154-164

Página 7 de 23Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Alfonso Rafael Charris Barrios.

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-004-2017-00302-01

De manera que, al ser constitutiva factor salarial y por haber sido de devengada por el docente, esta Sala accederá a su inclusión en la liquidación de su pensión.

2. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del

Tribunal

De manera que, al ser constitutiva factor salarial y por haber sido de devengada por el docente, esta Sala accederá a su inclusión en la liquidación de su pensión.

2. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal • Régimen pensional de los docentes La Sala, tal como lo hace, en casos similares, trae a colación la normativa que prevé el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuanto a la actividad docente.

En primer lugar, se tiene que la Ley 6o de 1945 en su artículo 17 indicó, en su momento, que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de una pensión vitalicia de jubilación cuando hayan llegado a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo. Luego, fue expedido el Decreto 3135 de 1968 que consagró el derecho de percibir pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio a los empleados públicos o trabajadores oficiales que hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años si es varón, o 50 años si es mujer. Ahora, pese a que se expidió el Decreto - Ley 2277 de 1979, para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de quienes desempeñaban la profesión docente, en los distintos niveles y modalidades que integran el sistema educativo nacional, nada dijo respecto a las pensiones de jubilación u ordinarias de este personal, motivo por el cual es necesario remitirnos a la Ley 33 de 1985. La ley en comento en su artículo 1o7 dispuso los requisitos de tiempo y edad para

jubilación u ordinarias de este personal, motivo por el cual es necesario remitirnos a la Ley 33 de 1985. La ley en comento en su artículo 1o7 dispuso los requisitos de tiempo y edad para 7 “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (...) PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos Página 8 de 23Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Alfonso Rafael Charris Barrios.

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-004-2017-00302-01 obtener una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Con posterioridad, se expidió la Ley 91 de 19898 que, en sus artículos 1o y 15, dispuso: “Artículo 1o. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

dispuso: “Artículo 1o. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1o de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1o de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (...)”

normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (...)” A su turno, la Ley 60 de 19939 en el inciso 4 del artículo 6o preceptuó: “Artículo 6. Administración del personal. (...) (-.) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley." 8 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 9 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Página 9 de 23Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Alfonso Rafael Charris Banios.

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-004-2017-00302-01 con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (...)” Por su parte, el inciso 2o del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó, a los

Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (...)” Por su parte, el inciso 2o del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó, a los afiliados al Fomag, del sistema integral de seguridad social. La Ley 115 de 199410 al regular, en su artículo 115, el régimen especial de los educadores estatales, indicó que su régimen prestacional era además del previsto en esa ley, el establecido en ia Ley 91 de 1989 y en la Ley 60 de 1993. A su vez, la Ley 812 de 200311, en su artículo 81, indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley. Así mismo, la citada normativa estableció que, los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812/03, serían afiliados al FOMAG y tendrían los derechos pensiónales de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad, que en ese momento sería de 57 años para hombres y mujeres. Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado por el Decreto No. 3752 de 200312, en cuyo artículo 3o se estableció la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causaran con posterioridad a la expedición de aquella ley, la cual no podía ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente. Seguidamente, el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007 derogó expresamente todas

aquella ley, la cual no podía ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente. Seguidamente, el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007 derogó expresamente todas aquellas disposiciones que fueren contrarias a la misma, dentro de las cuales se encontraba el artículo 3o del Decreto No. 3752 de 2003, dejando así vigente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 10 Por la cual se expide la Ley General de Educación 11 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario 12 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones Página 10 de 23Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Accionante; Alfonso Rafael Charris Barrios.

Accionado: FOMAG.

Radicación: 47-001-3333-004-2017-00302-01 2.1. Reglas jurisprudenciales con fines de unificación en el tema pensional docente por parte del Consejo de Estado - factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión Recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de fecha 25 de abril de 2019, donde unificó su jurisprudencia sobre el particular.

En la providencia aludida, en cuanto a los factores salariales que deben observarse para la liquidación de la pensión, fijó la siguiente regla jurisprudencial en su parte resolutiva, en la cual se atiende la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial del docente, así:

para la liquidación de la pensión, fijó la siguiente regla jurisprudencial en su parte resolutiva, en la cual se atiende la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial del docente, así: “(...) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Lev 812 de 2003. que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores qué se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho

de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (...)” (Negrita de la Sala) Como sustento para fijar esta regla jurisprudencial, anotó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo lo siguiente: “(---) 59. En la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaría del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 Página 11 de 23Radicación: 47-001-3333-004-2017-00302-01

Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Accionante: Alfonso Rafael Charris Barrios.

Accionado: FOMAG. de ia Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

60. La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, sólo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el últ