TA MAG - 47-001-3333-004-2019-00090-01-(06-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Despacho 004 Santa Marta, seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Elsa Mireya Reyes Castellanos Demandante: Juan Sánchez Sepúlveda Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —Cremil Radicación: 47-001-3333-004-2019-00090-01

Medio de Control: | Nulidad y restablecimiento del derecho Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 18 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

l. ANTECEDENTES 1.1 Demanda: El señor Juan Sánchez Sepúlveda, mediante apoderado judicial, incoó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante Cremil, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan: 1.1.1 Pretensiones' 1.1.1.1 Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios CREMIL 92890 de 17 de noviembre de 2016 y CREMIL 114610 de 4 de diciembre de 2018, mediante los cuales se negaron los reajustes de la asignación de retiro de la parte demandante con inclusión de la prima de navidad, subsidio familiar y prima de antiguedad acorde con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto

4433 de 2004. 1.1.1.2 Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, pide se ordene a Cremil que reajuste y pague la Expediente digitalasignación de retiro reconocida a la parte demandante teniendo en cuenta:¡)el cálculo correcto del porcentaje de la prima de antiguedad prevista en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y ii)que en las partidas para liquidar la asignación de retirose incluya la prima de navidad y el subsidio familiar en cuantía del 62,5%. 1.1.1.3 Que se condene a la entidad demandada en costas, agencias en derecho y honorarios del abogado que representa los intereses de la parte actora. 1.1.2 Hechos? Para fundamentar las pretensiones, la apoderada de la demandante expuso los hechos quesetranscriben seguidamente: 1.1.2.1 El señor Sánchez Sepúlveda sirvió en el Ejército Nacional como soldado profesional, por reunir los requisitos, le fue reconocida asignación de retiro por Cremil mediante Resolución 5475 de 5 de agosto de 2016,sin incluir en esta la prima de navidad y el subsidio familiar devengados en actividad, tampocorealizó la aplicación correcta de la prima de antiguedad. 1.1.2.2 La parte actora mediante derecho de petición de 24 de octubre de 2016 y 13 de noviembre de 2018 solicita a Cremil la reliquidación de la asignación de retiro para que se corrija la liquidación de la prima de antiguedad, para que se

incluya como partida computable la prima de navidad y se integre aquella prestación con el subsidio familiar en la forma devengada en actividad. 1.1.2.3 La entidad demandada con Oficios de 17 de noviembre de 2016 y 4 de diciembre de 2018, niega la reclamación administrativa de la parte actora. 1.1.3 Contestación de la demanda. La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora, por cuanto “la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, debe regirse por la normatividad vigente, sin omitir preceptos y sin darle un alcance diferente al establecido porellegislador, máxime cuando la norma no reviste motivos de duda que generen los métodos de interpretación de la ley diferentes al gramatical”. ? Se extraen del expediente digital que en archivo de pdf remitió el a quo.

Radicación: 47-001-3333-004-201 9-00090-01 2

Demandante: Juan Sánchez Sepúlveda Demandada: CremilSe indica que a Cremil le está prohibido incluir primas, subsidios o partidas computables distintas a las previstas legalmente para miembro de las fuerzas militares, por ello afirma que “/a 1/12 parte de la prima de navidad es un derecho que los soldados profesionales nunca han percibido, por tanto, mal puede pretenderse que en retiro se reconozcan partidas computables que no fueron reconocidas ni siquiera en actividad”.

En cuanto al subsidio familiar se apunta que este le fue reconocido en cuantía del

30 %delo devengado enactividad,tal como así lo dispuso elartículo 1 del Decreto 1162 de 2014, de tal suerte que otro porcentaje no es posible, dado que se “debe teneren cuenta el porcentaje que se incluya en su hoja de servicios, toda vez que el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales se hace conforme a la hoja de servicios enviada por el departamento de personal de la respectiva fuerza”. 1.2 Sentencia apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante providencia de 18 de mayo de 2021, accedió a ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del señor Juan Sánchez Sepúlveda con el incremento de la asignación básica con un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 60%,aplicación correcta de la prima de antiguedad e inclusión de 1/12 de la prima de navidad, para sustentar su decisión, explicó: “(..) Por consiguiente, se tiene que el actor se vinculó al Ejército Nacional antes del 31 de diciembre de 2000, como “soldado voluntario”, bajo las previsiones estipuladas en la Ley 131 de 1985, esdecir, devengando una bonificación mensual de un (1) salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), el cual percibió hasta el 31 de octubre de 2003. Empero, al ser incorporado como "Soldado Profesional” a partirdel 1 de noviembre de ese mismo año, comenzó a obtener dicho emolumento en cuantía de un (1) salario mínimo mensuallegal vigente, incrementado sólo en un cuarenta por ciento (40%),

comoinfiere tanto de la "proyección asignación deretiro” elaborada a su nombre porparte del Grupo Nómina, EmbargosyAcreedores de Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Fis. 18 y21 reverso), como en la certificación de partidas computables No. 91467, expedida el 15 de noviembre de 2016 poresa misma entidad (FI. 27). Concluye entonces esta Agencia Judicial que el demandante Juan Sánchez Sepúlveda sufrió una desmejora considerable en el concepto de asignación salarial devengada al momento de su retiro, es decir, en el año 2016, en el que el salario mínimo legal mensual vigente fue de seiscientos ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cinco pesos ($689.455), al pasar del régimen de los soldados voluntarios de la Ley 131 de 1985 (1smimv + 60%, esto es, $1.103.112) al de los soldados profesionales de los Decretos 1793y 1794 de 2000 (1smimv + 40%, que arroja la suma de $965.237), desconociendo así Radicación: 47-001-3333-004-2019-00090-01 3

Demandante: Juan Sánchez Sepúlveda Demandada: Cremillos beneficios laborales fundados en la Carta Política y, especialmente, en el literal a) delartículo 2 de la Ley 42 de 1992

Así las cosas, al haberse vinculado el accionante al Ejercito Nacional como "soldado voluntario” antes del 31 de diciembre de 2000, la bonificación mensual que percibía debió

mantenerse en los términos de la Ley 131 de 1985, esto es, en cuantía de un (1) salario mínimolegal vigente incrementado en un sesenta porciento (60%), aunque después haya adquirido la calidad de "soldado profesional”, desde el 1 de noviembre de 2003. Portanto,tiene derecho a que la entidad accionada reajuste su asignación de retiro liquidando la partida computable de sueldo o asignación básica en cuantía del setenta por ciento (70%) de un (1) salario mínimo mensuallegal vigente al momento de su retiro, incrementado en un sesenta por ciento (60%), que, como dijo, asciende a la suma de $1.103.112, reclamación que también fue esbozada en el escrito elevadoel24 deoctubre de 2016 (Fis.22 al 24) yque dio origen al acto demandado(Fis. 25 y 26). (...) Como lo establece el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, además de tener dentro del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que pasaron a serprofesionales, la asignación básica devengada incrementada en un sesenta porciento (60%), debe hacerse la interpretación correcta ymás favorable al trabajadordelartículo 16 delDecreto 4433 de 2004 -en virtud del mandato del artículo 53 constitucional- , en el sentido que es solo a la partida computable de asignación básica incrementada a la que debe aplicársele el setenta por ciento (70%), y al resultado de esta operación es que se debe adicionar, por concepto de prima de antigiedad, el treinta y ocho punto cinco porciento (38.5%) delcienpor ciento (100%) de

lareferida asignación básica incrementada en el sesenta por ciento (60%). Luego entonces, revisadas las documentales de "proyección asignación deretiro” (Fis. 18 y 21 reverso), y certificación de partidas computables No. 91467 de 15 de noviembre de 2016, expedidas ambas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) (FI. 27), yrealizada la correspondiente operación aritmética, logra advertirse que la suma de doscientos sesenta mil ciento treinta y un pesos ($260.131), tomada por concepto de la partida computable "prima de antigtiedad”, correspondealtreinta y ocho punto cincuenta por ciento (38:50%) delvalorde seiscientos setenta y cinco mil seiscientos sesentay seis ($675.666) correspondiente al setenta porciento (70%) del sueldo básico incrementado en el cuarenta por ciento (40%). De tal manera, se observa que la operación realizada por la demandada para calcular la partida "prima de antigiiedad”en el ingreso base de liquidación de la asignación de retiro del actorno atiende los lineamientos jurisprudenciales anteriormente señalados, ya que no se computó elcitado treinta y ocho punto cincuenta por ciento (38.50%) sobre el cien por ciento (100%) de la asignación básica devengada al momento de su retiro (un -1salario mínimo legal mensual vigente (smimv) incrementado en el 60%), como se decantó en los párrafos precedentes; sino que lo hizo sobre el setenta por ciento (70%) de dicha

asignación básica, la cual a su vez también estaba errada dado que correspondía a un (1) smimv incrementado en apenas el cuarenta por ciento (40%). Y en cuanto a la prima de navidad, expuso que la normativa en cuestión contiene un trato discriminatorio, dado que no hay razonesválidas para que esa partida se incluya a los Oficiales y Suboficiales, pero se haya excluido para los soldados profesionales que constituyen la base de la estructura piramidal y exigen un mayor nivel de protección.

Adicionalmente se indicó: “Aunado a ello, el artículo 13 superior consagra que todas las personas deben tener igual trato por las autoridades, imponiéndose al Estado la obligación de dispensarlo en forma diferenciada, en términos positivos, a quienes porsu condición económica, física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. En este orden, el ordenamiento Radicación: 47-001-3333-004-2019-00090-01 4

Demandante: Juan Sánchez Sepúlveda Demandada: Cremilconstitucional solamente admite tratos diferenciados siempre que se cumplan las siguientes condiciones:a)si la medida apunta a un fin constitucionalmente válido, b) si el

trato es necesario o indispensable y c) si realizadoeltest de proporcionalidad, en estricto sentido, se encuentra que no sesacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayorrelevancia que los alcanzados con la medida diferencial. Por consiguiente, al no advertirse ninguno de los eventos señalados por la precitadajurisprudencia constitucional, ni mucho menos encontrarse fundamento legal alguno quejustifique eltrato negativo que se le dio a los soldados profesionales frente a los oficiales ysuboficiales, al excluírsele a aquellos (soldados profesionales) la duodécima parte (1/12)de la prima de navidad en su asignación deretiro, que sí se incluyó para los oficiales ysuboficiales, este Despacho, en virtud delartículo 4 de la Constitución, considera que enel sub examine debe inaplicarse, por inconstitucional, el numeral 13.2 delartículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, en consecuencia, la renombrada "prima de navidad” en sudoceava parte (1/12) se computará en la liquidación de la asignación deretirodel actor”. 1.3 Argumentos expuestos en el recurso de apelación. Dentro del término procesal, el apoderado de laparte demandada interpuso recurso de apelación para que se revoque la sentencia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pues considera queelcaso del señor Sánchez Sepúlveda se rige por las condiciones del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, devengar una asignación equivalente a un salario mínimo

incrementado en un 40%, de manera que no hay motivos que conlleven a aplicarel salario mínimo incrementado en un 60 %. De otra parte, señaló que la forma en que Cremil liquidó la prima de antiguedad es la interpretación correcta del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que “siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerselaasignación de retiro equivalente al setentaporciento (70%) de salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigiiedad, tal como ha estado aplicando esta entidad”. Incluso plantea que en este asunto no es posible aplicar la sentencia de unificación porque se trata de la asignación de retiro reconocidas con anterioridad a las decisiones judiciales, de manera que a hechos acaecidos antes de aquellas no es posible aplicarles la uniformidad. Por otra parte, insiste en que la prima de navidad no es dable reconocerla a la parte actora, comoquiera que esta en los términos del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no constituye partida computable para liquidar la asignación de retiro, tan solo se indica para los soldados profesionales la asignación básica y la prima de antiguedad, detal suerte que al no devengarla no puede serincluida. Incluso,insiste en que existe “prohibición expresa para la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS Radicación: 47-001-3333-004-2019-00090-01 5

Demandante: Juan Sánchez Sepúlveda Demandada: CremilMILITARES,para incluir primas, subsidios y/o partidas computables distintas a las

que taxativamente consagrolaley”. En cuanto al subsidio familiar se indicó: “frente al caso en comento, tenemos que en la hoja de servicios militares correspondiente al actor, expedida por el Ministerio de Defensa, no se encuentra incluida la partida de subsidio familiar, dentro de las partidas computables para asignación de retiro, a la cual hace mención el accionante ysin que este hubiere controvertido dicho acto administrativo gozando de plena legalidad, porlo tanto y en gracia de discusión, el actor debió dirigirse ante la autoridad administrativa respectiva con el fin que le aclararan dicha situación y no pretender que la Caja asuma una carga prestacional que no le corresponde y entre a modificar una información careciendo de competencia para ello. Aunado a lo anterior y en el evento en que la hoja de servicios estableciera porcentaje alguno porconcepto de subsidio familiar, tampoco sería posible reconocer dicha partida en la medida en queellegislador no la contemplo para tales efectos, como se desprende de su tenorliteral, contenido en los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, antestrascrito” Así entonces, concluye el apoderado de la parte demandada que se debe revocar el fallo apelado para en su lugar denegarlas pretensiones de lademanda. 1.4 Trámite y alegatos en segunda instancia 1.4.1 De la competencia El artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en

primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. Igualmente,el artículo 243 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelación las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los Jueces. En el presente asunto se analiza el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada porelreferido juzgado administrativo, en consecuencia, este Tribunal es competente para conocerdela alzada. 1.4.2 Del recurso de apelación Radicación: 47-001-3333-004-2019-00090-01 6

Demandante: Juan Sánchez Sepúlveda Demandada: CremilEl a-quo, mediante auto de 23 de junio de 2021, concedió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada.

Este Tribunal admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes mediante providencia de 26 de agosto de 2021 1.4.3 De los alegatos de conclusión Notificado el auto anterior por estado electrónico 149 de 30 de agosto de 2021, las partes y el Ministerio Público, guardaron silencio. Il. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidoslostrámites propios del proceso, procedelaSala a decidir sobre el fondo de la litis planteada en la alzada conelsiguiente derrotero: 2.1) problema jurídico a

resolver y tesis del Tribunal, 2.23) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyanlatesis del Tribunal, 2.4) caso en concreto, y 2.5) condena en costas.

21. Problema jurídico a resolverytesis del Tribunal La Sala debe determinarsiconformealrecurso de apelación impetrado por la parte demandada, al señor Juan Sánchez Sepúlveda leasiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de navidad, el subsidio familiar devengado en actividad y la prima de antigiedad en los términos dispuestos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, o si, por el contrario, como se sostiene por Cremil, la asignación de retiro debe mantenerse como fue reconocida por esta.

Tesis del Tribunal: se modificará el numeral 3 de la parte resolutiva del fallo apelado, por cuanto no tiene razón el a quo al disponer como partida computable la doceava de laprima de navidad, puesaltenor de la interpretación efectuada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación, la asignación de retiro del soldado profesional debe ser liquidada únicamente conlaspartidas señaladas en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, téngase en cuenta que lo determinante para su inclusión es que sobre ella se hagan los aportes correspondientes,situación que no se advierte en el caso presente comoquiera que sobre la prima de navidad no se efectuó descuento o aporte alguno. Por lo demás,

es claro queleasiste razón al a quo al ordenar elreajuste de la asignación de retiro Radicación: 47-001-3333-004-2019-00090-01 7Demandante: Juan Sánchez Sepúlveda Demandada: Cremilcon la asignación salarial equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60 % y la correcta aplicación de la prima de antiguedad tal como lo expresó el Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 2019, ya citada. 2.2. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal. 2.2.1 Asignación salarial de los soldados voluntarios y de los soldados profesionales. El servicio militar voluntario, contrario al obligatorio, fue regulado por la Ley 131 de 31 de diciembre de 1985 como aquel ejercido por quien luego de haber prestado el servicio militar obligatorio, manifestaba su intención de continuar en la respectiva Fuerza. Dicha norma dispuso en su artículo 4% que la persona que prestara ese servicio devengaría una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal mensualvigente, incrementada en un 60%del mismo. Luego, por facultades entregadas por las Leyes 4 de 1992 y 578 de 2000, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 en cuyo artículo 5 dispuso que quienes se encontraran como soldados voluntarios vinculados antes del 31 de diciembre de 2000 y manifestaran su intención de continuar como soldados profesionales, serían incorporados desde el 1 de enero de 2001, con la antiguedad

que certificara cada fuerza. Entre tanto, el artículo 38 del Decreto en comento ordenó fijar el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, bajo la directriz de que no se podían desmejorarlos derechos adquiridos, por lo cual se expidió el Decreto 1794 de 2000, que en el artículo 1 fijó la asignación salarial mensual de ese personal en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 40%, pero a su vez, en el inciso final indicó que quienes a 31 de diciembre del 2000 se encontraran como soldados, devengarían un salario mínimo incrementado en un 60%. Recábase que la norma citada estructuró dos modalidades de remuneración, la primera, para los soldados —voluntarioscuya vinculación se dio conforme a la Ley 131 de 1985, y la segunda, para los soldados que se vincularan a partir de la vigencia del aludido Decreto, y que propiamente su incorporación surgió como Radicación: 47-001-3333-004-2019-00090-01 8

Demandante: Juan Sánchez Sepúlveda Demandada: Cremilsoldado profesional, dejando a salvo el salario que devengaban los soldados voluntarios equivalente a un salario mínimo máselincremento del 60%.

Esta interpretación encuentra refuerzo en lo previsto en el artículo 38 del Decreto 1793 del 2000, normativa que dispuso que al expedir el régimen salarial y prestacional del soldado profesional sin desmejorar los derechos adquiridos.

En efecto, con la entrada en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 del 2000, se estableció a favor de los soldados voluntarios —vinculados de conformidad con la Ley 131 de 1985— unas condiciones salariales y prestacionales mínimas que los ubicaba frente al Estado como empleados públicos, pues pasaron derecibiruna mal llamada bonificación, a devengar una asignación salarial mensualylas primas de antiguedad, servicio anual, vacaciones, navidad, subsidio familiar, etc. Para zanjar las variadas interpretaciones que sobre la asignación de los soldados voluntarios que se incorporaron como soldados profesionales, se expide sentencia unificatoria de 25 de agosto de 20163, que determinó que la mejor comprensión del artículo 1 del señalado Decreto 1794 de 2000 no podía ser otra que los soldados voluntarios que se encontraban vinculados con anterioridad al 1% de diciembre de 2000 y que con posterioridad pasaron a ser profesionales, tenían derecho a percibir una asignación mensual equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, garantizando el respeto de los derechos adquiridos; puesto que en ninguno de los apartes de los Decretos 1793 y 1794 de 2000 se estableció que los soldados, que inicialmente fueron incorporados como voluntarios y luego pasaron a ser profesionales, deban percibir el mismo salario que aquellos que ingresaron al servicio a partir de la vigencia de los mencionados Decretos. Incluso, señaló dicha providencia quela interpretación dada poresealtotribunal no vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, toda vez quelasituación salarial

de los soldados que fueron convertidos a profesionales se encuentra regulada en el parágrafo del artículo 1% del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, sin que cambiaran el régimen de carreraal interior del Ejército Nacional. En suma, quedaclaroque la asignación salarial mensual de los soldados vinculados como voluntarios que pasaron a denominarse profesionales, les corresponde como Consejo de Estado, Sección Segunda, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación número: 85001-33-33002-2013-00060-01(3420-15), sentencia: CE-SUJ2 No. 003/16.

Radicación: 47-001-3333-004-2019-00090-01 g Demandante: Juan Sánchez Sepúlveda Demandada: Cremilsalario mensual un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60% del mismo, aspecto que fue reiterado por la citada corporación judicial mediante providencia de 25 de abril de 2019. 2.2.2 Partidas computables para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales.

El 31 de diciembre de 2004 se profiere el Decreto 4433 de ese mismo año que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, entendiendo como tales a los “Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la

Policía Nacionalya los Soldados de las Fuerzas Militares” (artículo 1). Dentro del compendio normativo señalado se establecieron las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares, incluidos los soldados profesionales así: “ARTÍCULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: (..) 13.2 Soldados Profesionales: 13.21 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 10 del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.22 Prima de antigiiedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación deretiro, pensiones y sustituciones pensionales” (resalta la Sala). Y como requisitos para que los soldados profesionales obtuvieran la asignación de retiro, el artículo 16 de la citada normativa, dispuso: "ARTÍCULO 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación

mensualderetiro, equivalente al setenta porciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la Sección Segunda, consejero ponente: William Hernández Gómez, radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), sentencia: SUJ-015-CE-52-2019.

Radicación: 47-001-3333-004-2019-00090-01 10

Demandante: Juan Sánchez Sepúlveda Demandada: Cremilprima de antiguedad. En todo caso, la asignación mensualderetiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

De acuerdo con lo expuesto, el soldado profesional debe cumplir 20 años de servicios para que se le reconozca la asignación de retiro, que será liquidada en cuantía del 70 % de la asignación salarial a que alude elinciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, adicionado con un 38, 5% de laprima de antiguedad, Nótese que las reglas transcritas aluden al soldado profesional en términos generales así que puede pensarse se aplica igual para los soldados profesionales que ingresaron a partir de la vigencia de aquel decreto y los que siendo voluntarios se incorporaran como soldados profesionales, es decir, a unosyotros la asignación de retiro se les reconocería con el 70 % de un salario mínimo incrementado en un

40%. No cabe duda queelarticulado antes aludido genera toda suerte de discusión e incluso, diversas interpretaciones, por lo que el Consejo de Estado emprendió su exégesis, dando lugar a que mediante sentencia de 25 de abril de 20195 se unificara, entre otros asuntos, la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 — prima de antiguedad— y las partidas computables en la asignación deretirode los soldados profesionales, partiendo de la base quelos soldados voluntarios que se incorporaron como soldados profesionales adquieren su derecho a la asignación de retiro con el 70 % del salario mínimo incrementado en un 60 %, distinción que se precisa para efectos de resolver el problema jurídico. En consideración a la citada providencia, en relación con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004,se precisó: “Como se expuso en precedencia, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció quela asignación deretiro para los soldados profesionales que se retiraran con 20 años de servicios y una vez transcurridos los 3 mesesdealta, será liquidada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco porciento (38.5%) dela prima de antigiiedad», sin quepuedaserinferiora 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

233. Sobre este aspecto, CREMIL considera que deltenorliteral de la norma se desprende queelsalario debe adicionarse con el porcentaje de la prima de antigtiedad, y sobre eseresultado calcularel 70%, así:

(Salario+ prima de antigiiedad) 70%=Asignación de Retiro 5 Ibid.

Radicación: 47-001-3333-004-2019-00090-01 11

Demandante: Juan Sánchez Sepúlveda

Demandada: Cremil(...)

235. Para la Sala,tal interpretación no correspondea lo previsto porla aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigúedad yel valor total de la asignación de retiro.

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensualindicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigtiedad», lo que ajuicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valordela asignación salarial y no elde la prima de antigúedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigiiedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan lashipótesis propuestas esdistinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado quepasa a situación deretiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial

sumada con el porcentaje de la prima de antigúiedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en pe