TA MAG - 47-001-3333-005-2017-00189-01-(01-02-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO ti" TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Santa Marta, cinco (05) de febrero del año dos mil veinte (2020).

MAGISTRADO PONENTE DR. ADONAY FERRARI PADILLA.

PROCESO : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACTOR : WILLIAM RAFAEL GARCÍA INFANTE

DEMANDADO : NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG RADICACION : 47-001-3333-005-2017-00189-01

D ecide la Sala los recursos de apelación formulados por el apoderado judicial del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el Agente del MINISTERIO PÚBLICO, contra la sentencia de calenda veintiocho (28) de febrero del año dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta por medio de la cual resolvió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. LA DEMANDA.

El demandante WILLIAM RAFAEL GARCÍA INFANTE, actuando por conducto de mandatario judicial instauró demanda encausada bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción a fin de obtener las declaraciones y condenas que se transcriben seguidamente: "1 Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1377 del 01 de diciembre de 2014 mediante la cual se reconoció y ordenó el pagó de una pensión de jubilación.

seguidamente: "1 Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1377 del 01 de diciembre de 2014 mediante la cual se reconoció y ordenó el pagó de una pensión de jubilación.

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ACTOR : WILLIAM RAFAEL GARCÍA INFANTE DEMANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG RADICACION : 47-001-3333-005-2017-00189-01 2 Que se ordene al Ministerio de Educación Nacional -- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio restablecer el derecho que le asiste a mi poderdante en el sentido que se le incluya además de los factores salariales reconocidos en ella, los demás que efectivamente devengaba al momento de adquirir el status tales como la Prima de Navidad y Prima de Navidad Especial, y todos los demás que según la ley tenga derecho Que se ordene el reconocimiento y pago del retroactivo desde la fecha en que mi poderdante adquirió el estatus hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, junto con sus intereses y debidamente indexado.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Que se ordene el cumplimiento de la Sentencia en y dentro de los términos de los artículos 192 al 195 del OPACA'

II. ANTECEDENTES Para fundamentar sus pretensiones expuso los hechos que seguidamente se transcriben: WILLIAM RAFAEL GARCIA INFANTE cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad que exigen el articulo primero de la ley 33 de 1985, para el reconocimiento y pago

seguidamente se transcriben: WILLIAM RAFAEL GARCIA INFANTE cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad que exigen el articulo primero de la ley 33 de 1985, para el reconocimiento y pago de su Pensión de Jubilación por parte de la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como quedó demostrado en la, actuación administrativa que dio lugar al derecho citado. Dando Sucesión cronológica de los hechos y de acuerdo a lo anotado en el punto anterior la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expidió la Resolución No. 1377 del 01 de diciembre de 2014: reconociendo y ordenando el pago de la Pensión de Jubilación a mi poderdante, basándose en los hechos probados (tiempo de servicio y edad). En la Resolución relacionada en el numeral anterior, se le efectuó la liquidación con fundamento en el salario básico y prima de vacaciones, dando como resultado la suma de $1.971.837.00. cuantía con la cual se le reconoció la Pensión de Jubilación. 4 En el certificado de salarios aportado con la solicitud que diera lugar al reconocimiento referido, se relacionan además del salario básico y prima de vacaciones, los factores salariales denominados Prima de Navidad y Prima de 'Navidad Especial, ingresos que no fueron tenidos en cuenta por la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio al momento de la liquidación". Página 2 de 31•

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Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio al momento de la liquidación". Página 2 de 31•

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ACTOR : VVILLIAM RAFAEL GARCÍA INFANTE.

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RADICACION : 47-001-3333-005-2017-00189-01

111. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta mediante sentencia de calenda veintiocho (28) de febrero del año dos mil diecinueve (2019), resolvió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, para sustentar tal decisión expuso los argumentos que seguidamente se transcriben: "(..) Sea dable acotar en primer lugar que ha sido posición reiterada de éste Juzgado adoptar la decisión de ORDENAR la reliquidadón de las mesadas pensionales del personal docente vinculado al servicio del Magisterio Nacional con anterioridad al 27 de junio del 2003 conforme las premisas normativas de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, y del propio artículo 81 de la Ley 812 del 2003, en aplicación del principio de autonomía ,finicinnal del Juez y con apego irrestricto al principio de interpretación razonable de la Ley. Esta tesis. sigue la línea jurisprudencial que de vieja data 61 adoptado el H.

Consejo de Estado como órgano de cierre de nuestra Jurisdicción en casos similares al del sub lite, y que a la fecha, en todo caso, no ha sido modificada expresamente por ningún pronunciamiento que constituya precedente obligatorio por ser de unificación.

Consejo de Estado como órgano de cierre de nuestra Jurisdicción en casos similares al del sub lite, y que a la fecha, en todo caso, no ha sido modificada expresamente por ningún pronunciamiento que constituya precedente obligatorio por ser de unificación. Ahora bien, en sentencia emitida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de la Sección Segunda del 1-1. Consejo de Estado, dentro del radicado No. 2012-00143-01, siendo Consejero Ponente el doctor CÉSAR PALOMINO CORTES, se unificó jurisprudencia para señalar que el Ingreso Base de Liquidación previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición para aquellos servidores que son beneficiarios, de esa transición al haber consolidado los requisitos de edad y tiempo de servicios a su entrada en vigencia. La referida sentencia determinó además que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para las pensiones de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el inciso 3° del artículo 16 de la Ley 100 de 1993 Son únicamente aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones. De manera expresa se fijaron en tal decisión reglas jurisprudenciales sobre el IBL en el régimen de transición, siendo la principal de ellas la anotada párrafo arriba; asimismo, se fijaron varias sub-reglas, siendo de interés para resolver ésta controversia la que seguidamente se transcribe: (...) En este orden de ideas, queda claro para el Juzgado que pese al procedimiento de la sentencia de unificación jurisprudencial

varias sub-reglas, siendo de interés para resolver ésta controversia la que seguidamente se transcribe: (...) En este orden de ideas, queda claro para el Juzgado que pese al procedimiento de la sentencia de unificación jurisprudencial precitada, en nada ha cambiado la tesis que da sustento al reconocimiento de las .pensiones de los docentes vinculados al Magisterio Nacional con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, con fundamento en las normas vigentes con anterioridad que de ninguna manera excluyen la inclusión de todos los factores salariales devengados por el docente durante el último ario de,

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RADICACION : 47-001 -3333-005-201 7-001 89-01 servicios, sin perjuicio de que respecto de los mismos se hubieren o no hecho descuentos para aportes en pensión, pues ésta nueva premisa — que por demás, alegando razones de sostenibilidad fiscal que no deberían perjudicar a la clase trabajadora por ser la más vulnerable, se aparta de la línea jurisprudencia, que desde siempre adoptó el H. Consejo de Estado — no se aplica para los docentes en tanto su régimen pensional quedó expresamente excluido del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la regla jurisprudencial que alude a la limitación de la inclusión en la liquidación pensional sólo de los factores salariales sobre los cuales

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la regla jurisprudencial que alude a la limitación de la inclusión en la liquidación pensional sólo de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron desalemos para aportes en pensión, tampoco es aplicable a los docentes porque la norma que les cobija ordena una tasa de remplazo con el salario mensual promedio; así pues; si nos atenemos a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se advierte que hace alusión a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, normativas estas, que indican sin lugar a dudas que la pensión se otorga con la tasa de remplazo allí establecida y teniendo en cuenta lo "devengado" durante el último ario de servicios. En un asunto similar al que hoy nos ocupa, el propio 14. Consejo de Estado en una sentencia de tutela adiada 31 de octubre de 2018, al analizar una decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, consideró lo siguiente: (...) La anterior posición fue reiterada por el órgano de cierre de la Jurisdicción, mediante proveído del 21 de noviembre de 2018, en el cual se discurrió lo siguiente: (...) Decantada la enunciación de los hechos probados que interesan al plenario de cara a la posición jurisprudencial asumida en el caso concreta se permite acotar en primer lugar éste Juzgado que de conformidad a la evolución normativa que se ha dado a lo largo de los arios en nuestro país, el personal docente colombiano se encuentra cobijado por tres regímenes normativos en tratándose de su sistema pensional, cada uno de los cuales es excluyente entre sí

conformidad a la evolución normativa que se ha dado a lo largo de los arios en nuestro país, el personal docente colombiano se encuentra cobijado por tres regímenes normativos en tratándose de su sistema pensional, cada uno de los cuales es excluyente entre sí y se tornan o no, aplicables según la fecha de vinculación del administrado al servicio docente y considerando, además, la naturaleza de su vinculación, es decir, si se trata de un docente nacional, de uno nacionalizado o por el Contrario de unoterritorial. En este orden de idas, los tres regímenes que gobiernan las pensiones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son, a saber. El consagrado en la Ley 91 de ,t,989y demás leyes vigentes al 27 de junio del 2003, y que se aplica a aquellos docentes vinculados al servicio con antelación al 27 de junio del 2003 (artículo 81 de la Ley 812 del 2003 y artículo 160 de la Ley 1151 del 2067). El estipulado bajo el sistema de prima media con prestación definida que se consagra en las Ley 100 de 1993 y 797 del 2003, en tratándose de los docentes vinculados al servido-a7Partir del 27 de' junio del 2003 (artículo 81 de la Ley 812 del 2003 y artículo 160 de la Ley 1151 del 2007). Página 4 de 31PROCESO ACTOR

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: WILLIAM RAFAEL GARCIA INFANTE. : NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG. : 47-001-3333-005-2017-00189-01

3. El del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, y que resulta aplicable a todos aquellos cuyas pensiones se causen después del 31 de julio del 2010 (parágrafo transitorio segundo del artículo 1° del Acto Legislativo No. 01 del 2005).

Evidentemente en el caso que ocupa nuestra atención, debe ambarse al corolario de que es el régimen consagrado en la Ley 91 dc 1989 y demás leyes vigentes al 27 de junio del 2003, entre las dueles se encontraba por supuesto la Ley 33 de 1985, la cual resulta aplicable al caso de los docentes, de suerte pues habiéndose probado la vinculación del actor desde 1994, es decir, en una fecha muy anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 le resulta aplicable el régimen indicado precedentemente. En este orden de ideas, lo que se debate en la contención es lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en consideración para efecto de la liquidación de la mesada perisional del actor, comoquiera que solamente le fue computado el salario básico y la prima de vacaciones, dejando de lado, según la parte actora, la inclusión de los demás factores salariales devengados en el último ario de servicios. Pues bien, afirma la parte demandada en su defensa que entre las normas expedidas con posterioridad a la Ley 91 de 1989, se efectuara

inclusión de los demás factores salariales devengados en el último ario de servicios. Pues bien, afirma la parte demandada en su defensa que entre las normas expedidas con posterioridad a la Ley 91 de 1989, se efectuara la Ley 812 de 2003, la cual en su articulo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales y dicha norma condicionó la estimación de la cuantía de la pensión de jubilación de los docentes únicamente a aquellos factores sobre los cuales a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley respectiva se hubieren efectuado apodes y/o cotizaciones por parte del educador al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Respecto de este argumento ha quedado suficientemente decantada la posición del Juzgado en el sentido de que la reliquidación: pensional de los docentes procede siempre que se evidencie que no fueron incluidos en su mesada todos los factores salariales devengados en el último ario de servicios, sin perjuicio de que sobre estos se hubieren efectuado descuentos por aportes para pensión; aunado a ello, no puede perderse de vista que el docente demandante; no le resultan aplicables las normas contenidas en la referida Ley 812 de 2003 citada como sustento basal de sus argumentos de defensa por la parte accionada, pues como se anotó, aunque para el momento en que se generó el status pensional del actor y le fue reconocida su mesada pensional, esto es, el ario 2014, ya sé encontraba en vigencia la multicitada norma, lo cierto es que la misma no puede aplicarse a aquellos docentes que hubieren sido vinculados al sector oficial cori

pensional, esto es, el ario 2014, ya sé encontraba en vigencia la multicitada norma, lo cierto es que la misma no puede aplicarse a aquellos docentes que hubieren sido vinculados al sector oficial cori antelación al 27 de junio del 2003, en términos del propio articulo 81 de la Ley 812 del 2003 y del artículo 160 de la Ley 1151 del 2007. Amén de lo anterior, se itera, el régimen aplicable al caso concreto viene a ser el consagrado en la Ley 91 de 1989 y demás leyes vigentes al 27 de junio del 2003. Así pues, tiénese que la Ley 33 del 29 de enero, de 1985, en relación con el derecho pensional consagró en su artículo 1° lo siguiente: (.4 l'ágina 5 de 31PROCESO : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Ahora bien, a través de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985 "Por la cual se modifica el articulo 3° de la Ley 33 del 29 de enero de 1983" se dispuso que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquierCaja de Previsión, debían pagar los aportes que previeran las normas de dicha Caja. Amén de indicar que la base de liquidación para los aportes proporcionales -a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores, cuando se tratare • de empleados del orden nacional, como es del

previeran las normas de dicha Caja. Amén de indicar que la base de liquidación para los aportes proporcionales -a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores, cuando se tratare • de empleados del orden nacional, como es del caso: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Al tenor literal de las normativas precitadas, en principio, cabría considerar que comoquiera que los factores señalados por la parte demandante en el escrito demandatorio como susceptibles de ser incluidos en la reliquidación pensionar deprecada, no se encuentran previstas en forma expresa en las normas reseñadas como imperativas para ser incluidas en la liquidación pensionar del docente, entonces las Mismas pueden dejarse por fuera, tal como lo hizoasí la parte demandada. No obstante lo anterior, con respeto a este tópico, el H. Consejo de Estado en innumerables pronunciamientos, entre estos, la sentencia de unificación de fecha 04 de agosto de 2010, con ponencia del Dr Víctor Hemando Alvarado Arcilla, expediente 20067509-01 ha aclarado que el listado de factores salariales consignado en el artículo 3' de la Ley 33 de 1985y la norma que lo modifica no es taxativo, sino enunciativo, de suerte pues qué todos los factores salariales que reciben los funcionarios del Estado de manera habitual y periódica como contraprestación directa por el ejercido de sus funciones, integran el salario base de liquidación de

modifica no es taxativo, sino enunciativo, de suerte pues qué todos los factores salariales que reciben los funcionarios del Estado de manera habitual y periódica como contraprestación directa por el ejercido de sus funciones, integran el salario base de liquidación de su pensión, -pues con tal previsión, se garantizan los principios de igualdad material, progresividad, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. Así las cosas, conforme la aplicación -normativa de las Leyes 33 y 62 de 1985. la inferencia que se impone es la de que le asiste razón a la parte actora en las pretensiones que impetra, puesto que dentro de la base para calcular la pensión del demandante si debieron incluirse todos los factores salariales devengados por él durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, lo que se traduce en que su mesada pensionar debió reconocerse sobre la base del 75% de los siguientes factores salariales: asignación básico. prima de vacaciones y prima de navidad. Corolario de lo anterior, se procederá a declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1377 de PD de diciembre de 2014, en el sentido de que .no incluyó en la liquidación pensionar del actor todos los factores salariales correspondientes para el caso concreto y se dispondrá ordenar dicho reajuste pensional con inclusión de la prima de navidad. Ahora bien, el Despacho en todo caso advierte que aunque no obra en el proceso prueba alguna que permita establecer si al actor le fueron descontados aportes para pensión por parte de su empleador de los factores salariales cuya inclusión se ordena en la reliquidación pensional decretada, lo -cierto es que consonancia con

en el proceso prueba alguna que permita establecer si al actor le fueron descontados aportes para pensión por parte de su empleador de los factores salariales cuya inclusión se ordena en la reliquidación pensional decretada, lo -cierto es que consonancia con Página 6 de 31PROCESO ACTOR

DEMANDADO

RADICACION

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: WILLIAM RAFAEL GARCÍA INFANTE : NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG : 47-001-3333-005-2017-00189-01 la tesis imperante al respecto, la entidad demandada, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, tendrá toda la potestad para que, al momento de efectuar la reliquidación de la pensión del actor y comprobando que el ente territorial no efectuó los correspondientes descuentos por aportes, realice ella entonces dichas deducciones legales sin que él actor pueda oponerse a tal situación de hecho, pues no prever ésta posibilidad contravendría asimismo los derechos del ente oficial Del mismo modo, se dispondrá- que sobre aquellos factores de salario que se percibieron de manera anual por parte del docente, el reconocimiento e inclusión en su pensión se haga computando el cálculo de su doceava parte por no ser prestaciones salariales y/o laborales que se devenguen de manera mensual. Teniendo en cuenta finalmente que es procedente acceder a las pretensiones de la demanda deberá analizarse el acaecimiento del fenómeno de la prescripción respecto a las mesadas pensionares de las que se ordena su reliquidación, teniendo en cuenta para ello

Teniendo en cuenta finalmente que es procedente acceder a las pretensiones de la demanda deberá analizarse el acaecimiento del fenómeno de la prescripción respecto a las mesadas pensionares de las que se ordena su reliquidación, teniendo en cuenta para ello que la parte actora tuvo el término de tres arios para reclamar la reliquidación de su pensión desde cl momento de su reconocimiento, atendiendo la normativa contemplada en el articulo 41-del Decreto 3135 de 1968. Evidentemente, según la información consignada en el acto acusado, la actora adquirió el status de pensión el 29 de enero de 2014, cuando adquirió la edad y tiempo de servicios para ser acreedor de una pensión de jubilación. Ésta le fue reconocida mediante Resolución N" 1377 de 1 de diciembre de 2014. Así las cosas, el actor contaba con 03 años siguientes al reconocimiento para solicitar el reajuste de su mesada pensionar, so pena de que operara la prescripción de sus derechos laborales. Dentro del expediente no se evidencia que se hubiere presentado reclamación administrativa alguna, empero, se contará el término prescriptivo con fundamento en la fecha de presentación de ésta demanda, hecho que acaeció el 10 de julio de 2017, lo cual permite evidenciar que dentro del sub lite, no se configuró el fenómeno prescriptivo en la presente oportunidad. En lo que hace a la petición de la parte demandante de que se condene en costas al ente demandado, se permite el Despacho señalar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que: (-, 9 En este orden de ideas, la imposición de condena en costas resulta

condene en costas al ente demandado, se permite el Despacho señalar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que: (-, 9 En este orden de ideas, la imposición de condena en costas resulta factible en aquellos casos en los cuales se compruebe" en forma objetiva y verificable que la misa tiene justificación, tal como el 1-1. Consejo de Estado lo ha precisado, considerando que: "... si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en iodos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión "dispondrá': lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos Sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte

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RADICACION : 47-001-3333-005-2017-00189-01 que ha vida frustradas sus pretensiones procesales, lo cual no significa que deba condenarse en todos los casos a la parte vencida, pues es menester comprobar); verificar su efectiva causación dentro del respectivo proceso... no puede perderse de vista que de conformidad con lo consagrado en el numeral 8° del

significa que deba condenarse en todos los casos a la parte vencida, pues es menester comprobar); verificar su efectiva causación dentro del respectivo proceso... no puede perderse de vista que de conformidad con lo consagrado en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, "Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.", condición que como ya se 40 no se cumple en este caso. Este mismo criterio ha sido el adoptado por el H. Tribunal Administrativo del Magdalena, verbi gratia, en la sentencia de 31 de agosto de 2016 proferida dentro del radicado No. 2012-00156, accionante MARINA ARDILA DE HERNANDEZ, accionado EJÉRCITO NACIONAL, al conocer de la apelación a la sentencia de 26 de febrero del ario 2015 que fuere dictada en el mismo asunto por el Juzgado Sexto Administrativo de éste Circuito Judicial. Con base en lo anterior, y al efectuar un análisis concienzudo y objetivo de las actuaciones procesales que fueron decantadas en la contención. observa el Despacho que el MINISTERIO DE 'EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no incurrió en actuaciones dilatorias, temerarias o de mala fe que pudieran dilatar el decurso del proceso sub lite o hacer incurrir" en error indefectible e insuperable a ésta funcionaria, ya que solo se limitó a ejercer su derecho de defensa y a esgrimir las pruebas y argumentos que considei-6 necesarios para proteger sus intereses, de suerte pues, que frente a tales circunstancias considera el Despacho que no

derecho de defensa y a esgrimir las pruebas y argumentos que considei-6 necesarios para proteger sus intereses, de suerte pues, que frente a tales circunstancias considera el Despacho que no existe lugar a condenar en costas y así lo declarará (..)".

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN.

El apoderado judicial del extremo demandado, inconforme con la decisión de instancia, formuló el recurso de apelación, el cual fue sustentado en los siguientes términos: "( ) La ley 812 de 2003 en su artículo 81 estableció el régimen aplicable a los docentes así: quienes estuvieran vinculados a la fecha de entrada en vigencia de esta norma les aplicaba las disposiciones del régimen anterior, esto es, la ley 91 de 1989 y los Decretos 3135/68 derogado por el artículo 1 de la ley 33 de 1985; D 1840 de 1969 y D 1045 de 1972. Para quienes se vincularan posterior a la entrada en vigencia de la norma en cita, les aplicaba el régimen de prima media y prestación definida establecido en la ley 100 de 1993. La ley 91 de 1989 señalo en su artículo 15 literal b. ( .) Es decir esta disposición nos remite a la ley 33 de 1985 que en su artículo 1° señala: Articulo 19.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para Página 8 de 31PROCESO ACTOR

por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para Página 8 de 31PROCESO ACTOR

DEMANDADO

RADICACION

: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

: WILLIAM RAFAEL GARCIA INFANTE. : NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG. : 47-001-3333-005-2017-00189-01 los opones durante el último año de servicio, negrilla Y subrayado fuera del texto. Es decir que los docentes vinculados con anterioridad de la ley 812 2003 se les aplica el régimen pensional antes descrito, y además que aunque los docentes tienen un régimen especial de acuerdo a lo regula la ley 91 de 1981, no se puede decir lo mismo de su régimen pensiona!, dado que se les aplica el dispuesto en la ley 33 de 1985, aplicable a todos los servidores oficiales. Así las cosas en el proceso no quedo probado que el acto administrativo estuviese viciado de ilegalidad; aunado al hecho de que la parte demandante no cumplió la carga de la prueba de desvirtuar la presunción de legalidad que tienen los actos administrativos, en este caso que efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones sobre todos los factores que estimo que se le debían incluir. El artículo 211 del' de la ley 1437 de 2011 señala: "En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicaran en materia probatoria las

El artículo 211 del' de la ley 1437 de 2011 señala: "En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicaran en materia probatoria las no/nos del Código de Procedimiento Civil" el cual a su vez dispone en el Artículo 167 "Carga de la prueba. Incumbe a las partes probare/supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". Así las cosas el juez hizo una errónea apreciación de las pruebas allegadas al proceso pues la Resolución que se reprocha se expidió con fundamento en la legislación que se encuentra vigente. (...) Ahora bien, el despacho soporta dicha decisión con fundamento en sentencia de unificación de 2010 del Consejo de Estado mediante la cual se estableció que el concepto de salario esta no solo compuesto por factores que taxativamente estén señ